O âmbito de jurisdição administrativa: em especial, o artigo 4º/3/a ETAF

1. Introdução. Objeto de análise. 

O presente estudo visa analisar o âmbito de jurisdição administrativa, procurando encontrar um critério que defina ou preencha os conceitos função política e função legislativa. Como se sabe, o primeiro é um conceito indeterminado, ou seja, uma palavra cujo conteúdo não se encontra de antemão preenchido, cabendo ao intérprete densificá-lo, de acordo com juízos lógicos e não arbitrários. Conhecer os limites da interpretação de um conceito indeterminado é algo muito discutido no Direito Administrativo, cruzando-se exatamente com o objeto deste estudo. 

Efetivamente, o artigo 4º/3/a ETAF exclui do âmbito da jurisdição administrativa os atos praticados no exercício da função legislativa ou política. Desde logo, levantam-se várias dúvidas: 

» o legislador não define um critério que permita saber se o ato é político, legislativo ou administrativo; 

» não definindo esse critério, podemos ter casos de fronteira que facilmente escapam ao controlo dos tribunais administrativos, criando-se o problema do móbil político; 

» como irá o intérprete preencher estes conceitos indeterminados, delimitando os atos; 

» quais os limites a que se sujeita o intérprete no processo de preenchimento do conteúdo dos conceitos indeterminados. 

Procuraremos ao longo do trabalho dar algumas pistas sobre estes quatro problemas fundamentais. 

2. Razão de ser desta exclusão 

Tendo em conta o chamado critério das relações administrativas, expresso, aliás, no artigo 212º/3 CRP, cabe aos tribunais administrativos julgar questões que predominantemente sejam administrativas. Ora, os atos emanados no exercício da função política ou legislativa dizem respeito a relações institucionais fundamentais do Estado, de cariz político, sendo controladas pelo Tribunal Constitucional. É o que se chama de contencioso constitucional da divisão horizontal de poderes. 

Deste modo, por influência francesa, o legislador procura delinear fronteiras entre as duas jurisdições, fixando limites. 

3. Potenciais critérios delimitadores da função política, legislativa e administrativa 

Procura-se responder à questão de saber quais os critérios que o intérprete se deve socorrer. A doutrina e a jurisprudência procuraram densificar estes conceitos, avaliando potenciais soluções. 

Têm sido trabalhadas algumas regras de delimitação. Creio que, em termos de relevância, podemos salientar três: 1) critério do interesse; 2) critério da inovação jurídica; 3) critério da antecedência de lei. Vejamos sucessivamente cada um deles. 

Em primeiro lugar, encontramos o critério do interesse (v.g. Acórdão STA, Proc.nº1214/05 5/12/2007, Acórdão STA, Proc.nº076/21.7BALSB 13/7/2021). Seria da função política o ato cujo objetivo fosse definir o interesse geral da coletividade. Esta é a posição de alguma doutrina, nomeadamente dos professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos. O critério do interesse tem dificuldades óbvias: até que ponto é que uma decisão administrativa não visa um interesse geral e coletivo essencial? Mais: não se percebe em que sentido está a ser utilizada a palavra interesse. Este termo pode ser entendido de três formas, segundo o professor António Menezes Cordeiro: 

» interesse objetivo: adequação que determinada realidade tem para satisfazer uma necessidade humana;

» interesse subjetivo: apetência que se estabelece entre o sujeito e algo que este deseje;

» interesse jurídico em sentido estrito: realidade protegida pelo Direito, cuja supressão implica um dano. 

Em suma, haveria uma análise pouco rigorosa, dado que o próprio conceito de interesse padece da mesma ambiguidade dos conceitos indeterminados do artigo 4º/3/a ETAF. 

Em segundo lugar, apela-se a um critério de inovação jurídica (v.g. Acórdão STA Proc. nº 01289/16 22/02/2018, Acórdão STA Proc.nº0637/15 2/7/2015), ou seja, é ato político aquele que regula primariamente e de forma inovadora determinada matéria. Havendo uma regulação secundária, então teremos um ato administrativo. Apesar de mais objetivo, é de difícil concretização, dada a multiplicidade de leis existentes, bem como de regulamentos – perceber o caráter inovatório pode ser difícil. 

Em terceiro lugar, associado à inovação jurídica vem, ainda que indiretamente, o critério da antecedência de lei (Acórdão STA Proc. nº 01289/16 22/02/2018, ainda que indiretamente). A ideia é a de que é ato político aquele que se funda na Constituição, enquanto é ato administrativo aquele que se funda numa lei ou norma infraconstitucional anterior. Os órgãos superiores do Estado praticarão predominantemente atos políticos, enquanto os órgãos inferiores ou de âmbito mais restrito praticarão atos predominantemente administrativos (regra geral). Esta é a doutrina defendida, primeiramente, pelo professor Afonso Rodrigues Queiró, e recuperada pelo professor Mário Aroso de Almeida. O ato político seria a “Constituição em ato”. 

Esta tese tem por base o princípio da legalidade, numa dupla perspetiva. Por um lado, sabemos que o Direito Administrativo se sujeita ao princípio basilar da legalidade (266º/2 CRP, 3º CPA, 2º ETAF, 1º CPTA), ou seja, qualquer ato administrativo deve estritamente respeitar a lei, derivando dela. Por outro lado, certas matérias não são diretamente concretizações daquilo que a lei ordinária dispõe, mas antes dos princípios ou metas fundamentais da Constituição. Sempre se poderia argumentar que nos casos em que o ato potencialmente administrativo regulasse uma lei predominantemente política, então, por conexão, o primeiro ato passaria a político. Todavia, este argumento não colhe, porquanto o principal objetivo do segundo ato é única e exclusivamente concretizar e regular as normas do primeiro, sem qualquer fim constitucional subjacente. Além disso, quando se determina a natureza de um ato através de uma conexão, entramos numa inversão metodológica, visto que partimos de uma conclusão, sem analisar o conteúdo do ato. Como refere o professor António Menezes Cordeiro, a qualificação de um ato é um exercício de interpretação, pelo que não é pelo simples facto de haver uma ligação que se pode afirmar que um ato é político. 

A título ilustrativo, serão atos políticos os respeitantes à política externa do Estado ou às suas relações exteriores e segurança externa (negociação de um Tratado, por exemplo) ou os atos auxiliares de direito constitucional (praticados maioritariamente pelo Presidente da República e Assembleia da República, mas também pelo Governo, aquando da orientação, direção de ministros). Como exemplo deste último caso temos a dissolução da Assembleia da República.

4. Critérios sem aplicação 

A jurisprudência tende a rejeitar, pelo menos, dois raciocínios (Acórdão STA, Proc.nº1214/05 5/12/2007). 

O critério formal designava como políticos os atos que assumissem a forma de lei em sentido formal (112º/1 CRP). Contudo, vale o princípio da irrelevância da forma, o que significa que independentemente do facto de ser lei, se todo o conteúdo, ou parte deste, é administrativo, então não pode o ato ser político (Acórdão STA Proc.nº0637/15 2/7/2015). 

O critério orgânico designava como políticos todos os atos que fossem emanados de órgãos superiores do Estado. O problema desta tese é que se pressupõe, por exemplo, que o Governo não tem função administrativa, apesar da previsão constitucional contrária (199º CRP). Além disso, contraria o próprio princípio da irrelevância da forma, na medida em que todas as leis seriam única e exclusivamente políticas. 

5. A interpretação do conceito indeterminado. 

Fixados alguns critérios, cabe analisar a questão de saber quais os limites a que o intérprete está sujeito na densificação dos conceitos indeterminados (função política). 

O problema de base está no facto de os tribunais administrativos não poderem avaliar questões de mérito. Ora, quando a concretização administrativa de conceitos indeterminados se reconduz a uma verdadeira discricionariedade (“liberdade administrativa de escolha entre alternativas de atuação”), não pode o tribunal conhecer o litígio, por estar em causa uma questão de mérito da decisão (saber se aquela foi a melhor solução). 

A ótica é, no entanto, diferente neste âmbito. O que se tem de perguntar é que limites existem para o julgador na avaliação do ato enquanto político – o que o legislador pretendeu foi que o julgador avaliasse livremente o ato, sem o vincular a nenhum critério fundamental? Ou deve o juiz seguir um critério? Se sim, qual o critério e como pode o julgador escolhê-lo? 

A interpretação de um conceito indeterminado corresponde, nas palavras do professor Freitas do Amaral, a uma figura afim em relação à temática geral da discricionariedade, definida como a liberdade conferida pelo legislador para que o intérprete escolha uma de várias soluções admissíveis. E esta opinião deve-se ao facto de na interpretação do conceito se pretender o único sentido possível da lei, sem ter em conta a vontade ou opinião do intérprete-aplicador. Mas admite o professor que esta teoria não é absoluta, dada a heterogeneidade destas palavras. Podem até ser utilizados como um instrumento de atribuição à Administração (neste caso, ao julgador) de discricionariedade – o problema está aqui. 

Segundo o professor Karl Engisch, o conceito indeterminado é aquele cujo “conteúdo e extensão é largamente incerto”. Este tem um núcleo conceitual (em que não há dúvidas) e um halo conceitual (de cariz incerto). É óbvio que a dissolução da Assembleia da República é um ato político. Todavia, a Resolução do Conselho de Ministros que determina a redefinição das atribuições do Serviços de Estrangeiros e Fronteiras gera mais dúvidas (Acórdão STA, Proc.nº076/21.7BALSB 13/7/2021). 

Seguindo o professor Freitas do Amaral, existem conceitos indeterminados que exigem uma valoração objetiva, procurando-se as valorações preexistentes na sociedade (v.g. ordem pública, bons costumes). Outros procuram que o aplicador faça um juízo baseado na sua experiência, e de acordo com as circunstâncias do caso em concreto (v.g. saber o que seja uma situação de emergência). O mesmo professor acaba por concluir que apenas por interpretação da lei se consegue perceber o tipo de conceito indeterminado em causa, nomeadamente se é potencialmente discricionário. 

O conceito de função política é indeterminado, na medida em que não se consegue perceber qual a sua extensão, que atos engloba. Podemos dizer que engloba atos políticos – mas também não conseguimos encontrar um critério que os permita identificar. Ou seja, parece-me que, pelo menos, é dada uma discricionariedade relativamente ao critério que defina o que seja político. Concretizando, pode o julgador escolher o critério que achar mais correto para perceber se um ato é político ou não. 

Contudo, tal liberdade não implica uma desvinculação. O princípio da legalidade está na base da interpretação, pelo que não pode o julgador adotar um critério sem qualquer correspondência com a realidade (não pode ser arbitrário) – 9º/2 CC. Por outro lado, o princípio da tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares (268º/4 CRP) obriga a que o critério permita abranger as mais diferentes realidades, de maneira que não haja uma fuga à jurisdição administrativa. Acima de tudo, que nenhuma contrariedade exista com a Constituição. 

6. Conclusão 

Perante os argumentos apresentados, realço as seguintes ideias. 

Em primeiro lugar, é hoje inegável que o conceito de ato político deve ser delimitado em termos restritos, e nunca amplos. A justificação por detrás deste entendimento passa pelo princípio da tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares (268º/4 CRP). Na medida em que atos políticos ficam de fora do controlo jurisdicional por força do regime do ETAF, podem ser criadas situações (de fronteira ou não) que visam exatamente contornar a fiscalização da atividade administrativa pelos tribunais administrativos – situações de móbil político. Tal como salienta o professor Mário Aroso de Almeida, não pode o Governo invocar razões de Estado para evitar esse controlo. 

Em segundo lugar, atendendo à teleologia da norma do artigo 4º/3 ETAF, percebemos que o legislador afastou os atos políticos do âmbito jurisdicional administrativo, devido à competência em razão da jurisdição do Tribunal Constitucional. A meu ver, a finalidade da norma não poderia ser mais clara, no sentido de se dever adotar como critério preponderante na classificação de um ato como político o facto de este se fundar predominantemente na Constituição, e não numa lei anterior. Deste modo, creio que seja de acolher o critério defendido pelo professor Afonso Queiró, e salientado pelo professor Mário Aroso de Almeida, na medida em que os atos administrativos são os que aplicam a lei ordinária. Seguindo Louis Favoreu, como os atos políticos dizem respeito “às relações entre instituições políticas” ou ao “funcionamento interno dessas instituições”, estas pertencem à jurisdição constitucional, naquilo a que se chama o contencioso constitucional da divisão horizontal de poderes. 

Em terceiro lugar, a liberdade de escolha do julgador dos critérios definidores do ato como político fica, desde logo, muitíssimo reduzida, uma vez que a teleologia da norma parece indicar uma regra prevalecente. Todavia, não deixa de haver limitação pelos princípios já mencionados, bem como outros constitucionalmente previstos. Além disso, o critério não é rígido e matemático, podendo, naturalmente, falhar em certas circunstâncias. 

Em quarto lugar, nos casos de fronteira, em que haja fundadas dúvidas sobre se o ato é político ou administrativo, deve-se beneficiar o princípio da tutela efetiva e plena dos direitos dos particulares, sujeitando o litígio ao controlo jurisdicional administrativo. Este será o verdadeiro critério que não levanta qualquer tipo de dúvidas no caso em concreto, até porque concretiza um dos pilares fundamentais do Estado de Direito. Para mais, o próprio princípio da separação de poderes exige limitações ao poder executivo, segundo um sistema de checks and balances, ou seja, segundo um reequilíbrio através de outros poderes do Estado, nomeadamente os tribunais. Ora, sendo o Executivo um poder com tamanha importância em termos de decisão (fruto, aliás, da prática constitucional, na vigência da Constituição de 1933), nada obsta a que os atos que estejam na zona cinzenta possam estar sujeitos à jurisdição administrativa. 

Por último, creio que ficou explícito durante a minha exposição que não vejo como razoável a distinção feita pelo artigo 4º/3/a ETAF entre função política e função legislativa. De facto, sou da opinião de que a menção a função legislativa apenas cria entropia, por várias razões. Em primeiro lugar, já foi consagrado na nossa jurisprudência o princípio da irrelevância da forma, o que me parece contrário a esta distinção. Em segundo lugar, a própria jurisprudência afirma que um ato é legislativo, porque é político (Acórdão STA Proc.nº0637/15 2/7/2015), ou seja, utiliza um para justificar o outro, sem deixar expresso o que os distingue – o ato político absorve o legislativo. Em terceiro lugar, ao se aumentar a complexidade na interpretação da norma jurídica, abre-se uma porta para a fuga à jurisdição administrativa, nomeadamente pelo aumento da insegurança jurídica e incerteza. No fundo, a função política chegava. 

7. Bibliografia

Aroso de Almeida, Mário (2021) Manual de Processo Administrativo, Coimbra: Almedina. 

Engisch, Karl (2014) Introdução ao Pensamento Jurídico, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 

Favoreu, Louis (2004) Pour en finir avec la “theórie” des actes de gouvernement, Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, Volume XLV: 285-294. 

Freitas do Amaral, Diogo (2016) Curso de Direito Administrativo, Coimbra: Almedina. 

Menezes Cordeiro, António (2012) Tratado de Direito Civil I, Coimbra: Almedina. 

Menezes Cordeiro, António (2019) Direito Comercial, Coimbra: Almedina. 

Pereira da Silva, Vasco (2009) O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Coimbra: Almedina. 

Rebelo de Sousa, Marcelo, Salgado de matos, André (2008) Direito Administrativo Geral, Tomo I, Introdução e princípios fundamentais, Lisboa: Dom Quixote. 

Filipe Sousa | 4º Ano | Turma A | Subturma 4 

Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa