O contencioso pré-contratual
I.
Surge no título IV, Capítulo I, Secção II do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) a figura do contencioso pré-contratual. Este é um dos tipos de processo urgente que constam do código mencionado, sendo que, tal como é percetível pelo nome adotado, tem por objeto atos administrativos cuja prática tem lugar num procedimento contratual (procedimento esse, por sua vez regulado no Código dos Contratos Públicos), até ao momento de adjudicação do contrato.
Antes de mais, importa esclarecer a razão pela qual este tipo de processo se deve considerar urgente e não podem apenas ser utilizados os meios “normais” em sede de impugnação de atos administrativos. De facto, ainda que, em teoria, tal não seja, de todo, impossível (e este processo urgente segue a tramitação da ação administrativa, nos termos do artigo 102º n.º1), é sabido que a celebração de contratos públicos obedece a prazos, possivelmente curtos, podendo mesmo haver poucas semanas entre o momento da escolha de candidatos e a adjudicação do contrato. Assim, tornar-se-ia impraticável a proposição de uma ação cujo mérito seria apreciado, provavelmente, já depois de finda a execução do contrato em causa. Vai neste sentido a exigência relativa ao prazo de proposição de uma ação deste tipo (regra geral de um mês, nos termos do artigo 101º), bem como os prazos relativamente curtos do número 3 do artigo 102º[1].
II.
Antes de prosseguir, cabe mencionar as particularidades que trouxe a introdução do artigo 103º-A no CPTA (introduzido pelo DL 214-G/2015, de 2 de outubro, alterado pela Lei 118/2019, de 17 de setembro), que admite a suspensão automática dos efeitos do ato de adjudicação que se pretende impugnar ou da execução do contrato, caso já tenha sido celebrado.
A solução de 2015 levaria a que qualquer impugnação de ato de adjudicação impedisse a produção dos seus efeitos, o que, por sua vez, obrigava a entidade adjudicante e adjudicatária a requerer o levantamento do efeito suspensivo. Parte deste sistema mantém-se.
Tendo em conta a atual redação do preceito, não podemos deixar de concluir pela limitação do âmbito de aplicação do artigo que foi levada a cabo em 2019. Com as remissões efetuadas pelo artigo, estamos apenas perante impugnação de atos de adjudicação relativos a contratos submetidos a clausula de standstill. A solução atual é, de facto, mais condizente com o regime dessa clausula, no sentido em que se admite a proposição da ação no prazo de 10 dias desde a notificação da adjudicação (o que é razoável, considerando que o período de standstill é também de 10 dias).
Em todo o caso, e embora não fosse perfeito o regime de 2015, em grande parte devido aos prazos pouco adequados, a limitação posteriormente aditada não é a mais conveniente: é sabido que o contencioso pré-contratual envolve necessariamente um balanço delicado de interesses e valores[2]. Quanto ao autor, este pretende ver tutelada a sua posição enquanto prejudicado por uma ilegalidade. Por sua vez, as entidades adjudicante e adjudicatória pretendem iniciar (de boa-fé, assuma-se) a execução do contrato e dar cumprimento à outorga do mesmo, tendo em conta o interesse público. O que se encontra na atual redação do artigo supramencionado que encontramos no CPTA pode ser considerado uma perturbação injustificada que põe em causa, acima de tudo, os interesses das entidades cujas propostas não foram adjudicadas, por se verem mais limitadas. Não se vê, por isso, razão para a introdução desta solução mais moderada.
III.
Questão igualmente relevante e relacionada com a anterior é o âmbito circunscrito deste tipo de processo. Elencados no artigo 100º estão apenas “atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens”. Sendo certo que estes são os tipos contratuais que podem apresentar valores mais elevados e representar o maior volume de negócio, e, portanto, aqueles que poderão ter maior impacto na esfera jurídica dos interessados, não deixa de ser um âmbito muito limitado, num universo de objetos contratuais mais diversos do que os listados. Aqui, é de perfilhar a opinião de Rodrigo Esteves de Oliveira[3] quando refere que o alargamento do contencioso pré-contratual a todos os procedimentos adjudicatórios de direito público tendentes à celebração de contratos seria “um grande passo em frente”. Deixariam de ficar de fora procedimentos adjudicatórios de direito privado, procedimentos administrativos relativos à celebração de outros contratos de espécie diferente e procedimentos concorrenciais de formação de atos administrativos.
IV.
Um outro aspeto que se poderia realçar é o do tratamento indiferenciado de todos os tipos de procedimento contratuais: os poucos artigos do CPTA dedicados à matéria em causa devem ser aplicados a um processo de contencioso pré-contratual, independentemente de o procedimento concursal ser um concurso público, uma consulta prévia ou um concurso limitado por prévia qualificação, entre outros... Não cabe neste momento proceder a uma análise detalhada dos tipos de procedimentos mencionados, mas é útil referir que existem diferenças entre os mesmos que o CPTA deveria considerar, e que justificariam um tratamento particular.
Um exemplo prende-se com a duração dos prazos. Referimos já que os que constam do CPTA são relativamente curtos, o que está de acordo com a natureza urgente do processo. Ainda assim, talvez devesse ponderar-se acerca do encurtamento dos mesmos em determinadas situações: pensamos acima de tudo nos casos de concurso público urgente e do ajuste direto (simplificado, em particular). É pressuposto destes procedimentos a urgência na adjudicação, mas tal urgência não deve obstar ao conhecimento de ilegalidades ou possíveis impugnações de atos que estejam na origem de efeitos lesivos nas esferas jurídicas dos candidatos. É verdade que existe um efeito suspensivo, supramencionado (ponto II.), que tendencialmente irá interromper o procedimento que deu origem à ação, mas para além do âmbito redutor deste, se existe uma verdadeira urgência na contratação (por exemplo, para a aquisição de material hospitalar) parecem ser justificados prazos curtos que permitam à entidade adjudicante a celebração mais célere do contrato público. Um regime mais completo e individualmente construído a partir da concretização do procedimento contratual em causa seria o mais adequado.
V.
Não obstante as críticas anteriormente feitas, não se pretende que este processo urgente deixe de seguir as regras da ação administrativa. Pensamos, ao contrário de uma visão que pretende garantir maior “emancipação” ao contencioso pré-contratual[4], que a sua natureza, essencialmente relacionada com a impugnação de um ato administrativo, não justifica uma total autonomização que poderia dar origem a um conjunto de normas supérfluas, existindo já normas cuja aplicação não tem grandes obstáculos, no regime dos artigos 50º a 65º do CPTA.
Antes, pretende-se referir que o contencioso pré-contratual é um processo urgente que apresenta, atualmente, dois defeitos fundamentais: âmbito de aplicação pouco alargado e pouca especificidade. É certo que a correção de ambos exigiria um maior desenvolvimento da matéria, nomeadamente no que diz respeito à segunda parte: alargar o âmbito do processo, enquanto se exige maior especificidade, levar-nos-ia a um regime necessariamente mais extenso e detalhado, mas mais adequado e em harmonia com os valores em jogo.
VI.
Bibliografia:
O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Vasco Pereira da Silva, Almedina, 2ª edição, 2013
Manual de Processo Administrativo, Mário Aroso de Almeida, Almedina, 4ª edição, 2020
Alterações ao regime da suspensão automática dos atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente – Algumas observações, Afonso Choon (ebook)
O Contencioso Urgente da Contratação Pública, Rodrigo Esteves de Oliveira (ebook)
“Alterações ao contencioso pré-contratual”, Margarida Olazabal Cabral, in Contencioso Pré-contratual, CEJ
[1] ALMEIDA, Mário Aroso de; in Manual de Processo Administrativo, 4ª edição, Almedina, 2020; pp. 412 e 413.
[2] CHOON, Afonso, in Alterações ao regime da suspensão automática dos atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente – Algumas observações, p. 164
[3] OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, in O Contencioso Urgente da Contratação Pública, pp. 6 e ss.
[4] Cf.: OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, in O Contencioso Urgente da Contratação Pública, p. 16
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