A arbitragem de litígios relativos à validade de atos administrativos

 

A arbitragem pode ser definida como um meio de resolução de litígios fora dos quadros dos tribunas que integram a justiça oficial ou dos tribunais do Estado, também designada por jurisdição pública.[1]

O artigo 209.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), ao integrar os tribunais arbitrais entre os outros tribunais, confere a estes natureza jurisdicional, tal como às suas decisões. Os tribunais arbitrais são verdadeiros tribunais, diferentemente do que ocorre noutros países, em que se limita a admissibilidade da arbitragem à resolução de conflitos jurídicos.   Este artigo deve ser lido e interpretado de acordo com o artigo 212.º, n.º 3 da CRP, que dispõe que “compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”, desta forma, ainda que a existência de tribunais estaduais seja obrigatória, nada indica que estes tenham de manter o monopólio de todas as questões administrativas.

É, portanto, pacifico no ordenamento jurídico português que se podem constituir tribunais arbitrais para dirimir conflitos de natureza administrativa.

A matéria da arbitragem está regulada no Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) nos artigos 180.º a 187.º. O artigo 180.º almeja determinar as matérias que podem ser submetidas a arbitragem, ressalvando as disposições constantes de lei especial.

A arbitragem administrativa sempre foi vista com desconfiança, por isso, no nosso ordenamento jurídico, o primeiro diploma legislativo que a consagrou surgiu apenas na década de 80.

Inicialmente, a arbitragem administrativa estava restringida aos contratos administrativos e à responsabilidade civil extracontratual das pessoas coletivas públicas, conforme dispunha o artigo 2.º, n.º 2 do ETAF de 1984. O preceito em causa não definiu nenhum critério de arbitrabilidade, não se podia determinar o que estava abrangido pelo “contencioso dos contratos administrativos” apenas delimitou o âmbito da admissibilidade da arbitragem.[2] Assim, na falta de melhor solução, recorria-se ao critério geral, constante da Lei da Arbitragem Voluntária (Lei 31/86, de 29 de agosto), no seu artigo 1.º, n.º 1, o critério da disponibilidade do direito, segundo o qual poderiam ser submetidos ao tribunal arbitral todos os litígios que não respeitassem a direitos indisponíveis das partes.

Com base neste preceito, as questões que podiam ser submetidas à arbitragem não tinham que ver com a aplicação de normas legais, não exigiam a fiscalização do princípio da legalidade no exercício dos poderes administrativos, mas sim a um domínio de disponibilidade das situações jurídicas em causa por parte da administração. Claramente, estava vedada a apreciação da validade de atos administrativos.

Contudo, nos últimos anos temos assistido a um constante alargamento do âmbito da arbitragem.  A reforma do contencioso administrativo de 2002 e a revisão do CPTA de 2015 (Decreto-lei n.º 214-G/2015) permitiram um alargamento da arbitragem aos litígios respeitantes à validade de atos administrativos.

A Reforma de 2002 do contencioso administrativo permitiu a inclusão da apreciação da validade de atos administrativos no domínio da arbitragem. Assim, a aliena c) dispunha que podiam ser apreciadas pelos tribunais arbitrais “as questões relativas a atos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade, nos termos da lei substantiva”.

A redação conferida a este preceito ia no sentido de que só podia ser “submetida a arbitragem o controlo do mérito ou da conveniência do ato administrativo” (e não a sua legalidade).[3]

Portanto, segundo aquela norma, parecia que os atos administrativos em causa seriam atos disponíveis, apesar de poderem ser resolvidos litígios que respeitassem a atos administrativos, os atos em causa tinham de ser atos discricionários da administração sobre o mérito, e não sobre a legalidade dos atos, pois esta não está na disponibilidade da administração.

Esta norma foi alvo de críticas e de interpretações diversas, nomeadamente o senhor professor Mário Aroso de Almeida, refere que estamos perante um equívoco relativo aos conceitos de discricionariedade e de disponibilidade. Tradicionalmente, a discricionariedade é vista com um poder de livre arbítrio por parte da administração, mas na realidade, a administração não tem um poder de livre escolha, ela apenas pode escolher até onde a lei permite que ela escolha, isto é, a administração tem a possibilidade de escolher entre duas ou mais soluções sendo que pode configurar qual é a melhor solução à luz do interesse público. Portanto, “não é exato que o ordenamento jurídico coloque a determinação dos termos do exercício dos poderes discricionários na livre disponibilidade da administração”.[4]

Assim, à luz do pretérito artigo 180.º, n.º 1, al. c), escapava ao poder arbitral a fiscalização da legalidade dos atos administrativos em virtude da sua característica de indisponibilidade. Entendia-se[5] antes que a esfera de atuação arbitral encontrava os seus limites internos na discricionariedade dos atos administrativos, com a consequente resignação a critérios de mérito e não de legalidade.

Com a alteração ao CPTA proferida pelo Decreto-lei 214-G/2015, de 2 de maio, alargou-se o âmbito do artigo 180.º do CPTA. Nunca se tinha postulado uma norma tão abrangente como esta alínea c). O recurso à arbitragem é admitido relativamente a “questões respeitantes à validade de atos administrativos, salvo determinação legal em contrário”.

Há, portanto, uma superação do problema referente à reforma de 2002, acerca da arbitragem em litígios referentes à legalidade de atos administrativos, agora qualquer questão relativa à validade de atos administrativos pode ser submetida a arbitragem, com a salvaguarda de determinação legal em contrário.

Parte-se de uma premissa genérica de arbitrabilidade de atos administrativos, ficando resguardadas possíveis delimitações negativas desta norma, quando algum critério de força se impuser, proibindo o recurso à tutela arbitral. Ou seja, em determinadas matérias pode o legislador entender que devem ficar no domínio da jurisdição estadual, nomeadamente em cenários em que são colocados em causa, direitos, liberdades e garantias.

Há uma maior abertura a matérias estruturalmente de ordem pública, sendo necessário, na opinião de alguns autores, como o Senhor Professor Mário Aroso de Almeida, esta matéria exige contornos mais definidos, ainda que algumas normas tenham vindo clarificar o regime como os limites constantes do artigo 185.º, n.º 1 e as regras de publicidade do artigo 185.º-B, ambos do CPTA.

Em jeito de síntese, a arbitragem administrativa em Portugal apresentou-se tardiamente (apenas na década de 80) e de forma bastante restrita, estando confinada aos domínios dos contratos administrativos e responsabilidade civil extracontratual das pessoas coletivas públicas.

Num período intermédio, consagrou-se a admissibilidade da arbitragem no domínio dos atos administrativos, mas apenas quanto à apreciação do mérito ou conveniência do ato administrativo em causa.

Com a revisão de 2015, assistimos à superação clara do “trauma” da arbitragem quanto à inarbitrabilidade das questões relativas à validade de atos administrativos, sendo pacífico o recurso à arbitragem para apreciação da legalidade de atos provenientes da administração.

Luís Miguel Pires Figo, n.º 60905, subturma 4, Turma A

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[1] José Luís Esquível, “Os contratos administrativos e a Arbitragem”, pág. 76.

[2] Sérvulo Correia, “Direito do Contencioso Administrativo” Vol. I, pág. 678, 2005.

[3] Carla Amado Gomes, “Arbitragem e Direito Público”, pág. 261, 2018.

[4] Mário Aroso de Almeida, “Manual de Processo Administrativo”, pág. 506, 2016, 2ª edição.

[5] Idem, pág. 510.