A tutela cautelar em contencioso administrativo tributário - Matéria legal e breve comentário
Para introduzir então este tema, em termos muitos sucintos, temos de perguntar o que é a tutela cautelar? Qual é a sua natureza?
Ora num processo cautelar, o autor num processo declarativo, já intentado ou a intentar, pede ao tribunal a adoção de uma ou mais providências, destinadas a impedir que, durante a pendência do processo declarativo, se constitua uma situação irreversível ou se produzam danos de tal modo gravosos que ponham em perigo no todo ou pelo menos em parte, a utilidade da decisão que ele pretende obter naquele processo.
Na jurisdição administrativa antes da reforma de 2004, só existia uma suspensão da eficácia, algo que não era muitas vezes diferido e era altamente restrito.
Esta vertente é dotada de algumas características, nomeadamente a instrumentalidade (só pode ser desencadeado por quem tenha legitimidade para intentar um processo principal e depende deste – artigo 113º/1 do CPTA), a provisoriedade (o TA pode revogar, alterar ou substituir, na pendencia do processo principal, a decisão de adotar ou recusar a providencia cautelar – artigo 124º CPTA) e a sumariedade (o que está aqui em causa é obviar, em tempo útil, as ocorrências que possam comprometer a utilidade do processo principal, sendo que o TA procede a meras apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, evitando antecipar juízos definitivos que só devem ter lugar no processo principal.
Existem também algumas espécies de providencias cautelares, às quais deve ser feita referência. O artigo 112º do CPTA, tem, entendemos, uma cláusula aberta, cumprindo assim o sentido do artigo 268º/4 da CRP, sendo que o artigo 112º no seu número 2 contem as providencias cautelares típicas, sendo o número 2 um elenco exemplificativo. Importa ainda referir que até 2015 havia critérios de distinção entre providencias conservatórias, artigo 112º/2 – a) e i) do CPTA (visa as situações jurídicas finais, estáticas ou opositivas - Satisfação do interesse do titular não depende de prestações de outrem, pelo que apenas pretende que os demais se abstenham da adição de condutas que ponham em causa a situação em que está investido) e antecipatórias, artigo 112º/2- b), c), d) e e) do CPTA, (visam as situações jurídicas instrumentais, dinâmicas ou pretensivas - Satisfação do interesse do titular depende da prestação de outrem, pelo que ele pretende obter a prestação necessária à satisfação do seu interesse), sendo que depois de 2015 ambos os tipos de providencias passaram a estar sujeitas a um regime unitário apesar de funcionalmente serem classificadas de forma diferente.
Ora quais são então os pressupostos processuais deste tipo de tutela? Apenas dois, a legitimidade, postulada no artigo 112º/1 do CPTA, onde a mesma não pertence apenas aos particulares, mas também a todos aos que recorrem à justiça administrativa, e o momento temporal em que as providencias cautelares podem ser requeridas, artigo 114º/1 do CPTA. Não há, no entanto, qualquer prazo dentro do qual a adoção possa ser requerida, mas, se ação principal está sujeita a prazo, após esse prazo já não pode ser intentado um processo cautelar (rejeição liminar – artigo 116º/2-f)).
Se não estiverem preenchidos os pressupostos processuais, se a parte quiser, pode haver
convolação do processo cautelar em processo principal, que pode assumir a tramitação urgente.
Existe agora a necessidade de referir um importante artigo desta tutela, o artigo 128º do CPTA – proibição de executar o ato administrativo - e esta proibição opera com a citação no processo cautelar (artigo 117º do CPTA), sendo que durante este período, a entidade não pode iniciar ou prosseguir de qualquer forma, a execução do ato e todos aqueles atos que eventualmente pratique podem ser declarados ineficazes pelo TA.
Existe também vertido no artigo 131º do CPTA, algo de elevada importância, o que se chama de tutela cautelar de segundo grau, que não é nada mais que decretamento provisório da providência. Em 2015, este regime foi flexibilizado, bastando existir uma situação de especial urgência.
Chegado aqui, será talvez importante mencionar que a forma do processo cautelar, se encontra postulada desde o artigo 114º ao 119º do CPTA, sem esquecer que no artigo 121º do CPTA, existe a possibilidade de convolação do processo cautelar em processo declarativo, ou seja, a tutela cautelar convola-se em tutela final, através da antecipação, no decorrer do processo cautelar, da decisão sobre o mérito da causa. Esta importante possibilidade está intimamente ligada à ideia de economia processual, mas tem dois requisitos, sendo eles, que a situação substantiva tem de ser detetada para que possa ser equacionada a hipótese da antecipação do juízo sobre o mérito da causa, dada a natureza das questões colocadas e ouvidas as partes, o tribunal tem todas as condições para decidir a questão de fundo, desde que as questões colocadas não tenham grande complexidade.
Com as importantes referencias terminadas, é necessário agora revelar os critérios existentes para a emissão das providencias cautelares. Estes critérios foram homogeneizados na revisão de 2015, algo de extrema importância no que toca pelo menos à clareza necessária para a tutela cautelar, ser uma tutela eficaz.
Deve-se então começar pelo vertido no artigo 120º/1 do CPTA – periculum in mora. A providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no
processo principal, sendo que, caso ela não for decretada os factos que inspiram o fundado receito tornam-se factos consumados.
Além das situações em que se admitem riscos da produção de prejuízos de difícil reparação, também se deve conceder providências cautelares quando exista o fundado receito da constituição de uma situação de facto consumado.
No entanto, a jurisprudência tem sido excessivamente exigente no que se refere à concretização dos prejuízos que o requerente poderá sofrer.
O Tribunal Central Administrativo do Sul (TCASul), escreve sobre a questão na seguinte forma “O "periculum in mora" traduz-se na perigosidade, isto é, no prejuízo decorrente da morosidade na decisão da ação principal para esfera jurídica do interessado, mediante a constituição de uma situação de lacto consumado ou a verificação de prejuízos de difícil reparação.”
Está também presente no artigo 120º/1 do CPTA, o critério da aparência de bom Direito que consiste na necessidade de o Juiz avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo. Essa avaliação deve estar dentro dos limites próprios da tutela cautelar, não devendo comprometer nem antecipar o juízo da tutela principal.
Para além destes dois critérios existe ainda um terceiro, o critério da ponderação de interesses, sendo que o mesmo está contido também no artigo 120º/1 do CPTA. Assim, mesmo estando os dois primeiros critérios preenchidos, é necessário averiguar se existem indícios de que a posição do requerente é digna de proteção.
Explicada a estrutura legal da tutela cautelar, pelo menos em traços gerais, será importante agora, redigir um pequeno comentário direcionado a este instituto.
É muito difícil, no que toca à tutela cautelar administrativa, não efetuar comparações diretas com a tutela cautelar civil, contida no código de processo civil (CPC). Embora, não seja de facto um regime perfeito, a tutela cautelar civil, surge como um instituto legal bastante completo e que tem vindo a amadurecer ao longo do tempo de vigor do novo CPC. Afigura-se como uma tutela maleável dentro do ordenamento processual civil, sendo que lhe foi reconhecida de facto extrema importância, talvez por força de atualmente as decisões que são emitidas pelos tribunais num verdadeiro “tempo útil” são cada vez mais escassas. Por sua vez, na tutela cautelar administrativa é notório que existe alguma resistência e inércia por parte do legislador, em tornar o instituto cautelar, uma ferramenta de facto eficaz. A providencia cautelar administrativa, não parece estar dotada da agilidade e rapidez necessária para de facto ser uma ferramenta que evite verdadeiros danos ao particular/requerente.
Considera-se que o instituto cautelar administrativo faz ainda mais sentido no plano das relações contenciosas administrativas, pois um grande número de ações administrativas são de rápida resolução e não são dotadas de grande complexidade, fortalecendo assim a ideia de que uma tutela cautelar administrativa é necessária, não só para proteger interesses legítimos, mas sim funcionar também ela como uma forma eficaz e justa de obter decisões em tempo útil. Seria uma forma criativa, justa e legal, de resolver uma grande parte de ações administrativas, que muitas vezes são apenas impasses, em que o requerente tem toda a fundamentação lógica e legal do seu lado. Infelizmente, nos tempos complexos e confusos que proliferam, a administração tendencionalmente tem pretensões crescentes no sentido de abusar dos seus direitos, esticando ao máximo a sua área de influência, deixando a parte mais fraca, desprotegida, sem uma decisão forte que pelo menos preencha a ideia geral de proteção jurídica.
É então necessário, que na próxima revisão, num futuro próximo de preferência, seja dada a devida atenção à tutela cautelar administrativa e dotar a mesma de uma força legal ágil, mas taxativa, rápida, mas correta, e útil, mas justa.
Bibliografia
Toda a informação apresentada foi baseada, analisada e comprimida, tendo por base o livro de autoria do Professor VPS - O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise - e também o livro de autoria do Professor MAA – Manual do processo administrativo, ambos nas suas últimas edições, revistas.
Obrigado
André Candeias, nº 28235
Turma A, Subturma 4
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