Arbitragem administrativa (recurso de decisão arbitral) | Inês de Albuquerque Fevereiro | nº61042

 Arbitragem administrativa (recurso de decisão arbitral)

Inês de Albuquerque Fevereiro | nº61042

Supremo Tribunal Administrativo | 04-04-2019 | Processo nº0113/17.0BCLSB 0296/18

 

1.       Resumo

 

O presente acórdão (acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 26-02-2019, processo nº 016/19.3BALSB) aborda a matéria da arbitragem administrativa, tendo em conta o atual quadro normativo que lhe é aplicável, é possível recorrer-se das decisões arbitrais para os tribunais estaduais na medida em que as partes não tenham renunciado a essa possibilidade.

 

Posto isto, releva compreender que a arbitragem é um instrumento de resolução de conflitos em que os sujeitos da relação jurídica estabelecem de comum acordo um ou mais árbitros especializados a dirimir uma determinada controvérsia, resultando daí uma decisão com a natureza de sentença, com a força de caso julgado.

 

Saliento ainda que, os artigos 180º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) regulam a matéria da arbitragem no contencioso administrativo, podendo ainda ser complementados pelas disposições da Lei nº83/2011 (Lei da Arbitragem Voluntária).

 

2.       Introdução

 

O acórdão mencionado remete-nos para o A e B que peticionaram a constituição de um tribunal arbitral, intentando o correspondente processo arbitral no Centro de Arbitragem Administrativa contra o Ministério da Justiça, requerendo o reconhecimento do seu direito a receber o suplemento de risco a que se reporta o artigo 99º do Decreto-Lei nº295-A/90.

 

O Centro de Arbitragem Administrativa por uma sentença arbitral de 07/03/2016 absolveu o demandado da instância em virtude de ter dado por verificada a “exceção dilatória de caso julgado por identidade com a decisão arbitral proferida no processo n.º 66/2015-A, nos termos do artigo 89.º, n.º 4, alínea l), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos”.

 

Posto isto, A e B inconformados com a decisão do Centro de Arbitragem Administrativa recorreram para o Tribunal Central Administrativo Sul que decidiu rejeitar o recurso jurisdicional.

 

Inconformados novamente, o A e B interpuseram o presente recurso jurisdicional de revista.

 

Assim, por acórdão deste Supremo Tribunal sustenta-se que o presente recurso – que deve ser encarado como um efetivo recurso de revista – acomete o aresto do Tribunal Central Administrativo que não admitiu o recurso de uma sentença arbitral porque as partes não teriam previsto expressamente tal possibilidade na convenção de arbitragem (artigo 39º/4 da Lei Voluntária de Arbitragem). Por sua vez, os recorrentes fundam-se numa norma do aplicado Regulamento de Arbitragem – onde se estabelece que as partes podem recorrer das decisões arbitrais para o Tribunal Central Administrativo se “não tiverem renunciado aos recursos” – para questionar o decidido no tribunal “a quo”.

 

Convém mencionar que o legislador (lato sensu), por algum qualquer motivo (por exemplo, porque, sendo uma das partes do litígio o Estado/Administração, deveria haver recurso das decisões para os tribunais estaduais), entendeu que se devia afastar do princípio da irrecorribilidade consagrado na Lei da Arbitragem Voluntária no âmbito da arbitragem administrativa, não cabendo a este Supremo Tribunal questionar o mérito desta solução, que, como visto, não é desconforme com o direito positivo vigente.

 

Posteriormente, o digno magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido do provimento do recurso e consequente revogação do acórdão recorrido e a baixa do processo “ao Tribunal recorrido a fim de conhecer do objeto do recurso da decisão arbitral impugnada, se a tanto nada mais obstar”.

 

Em suma, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em conceder provimento ao recurso e, consequentemente, em revogar o acórdão recorrido.

 

3.       Enquadramento

 

Antes de mais, cumpre mencionar que o enquadramento deste acórdão vai abordar, em primeiro lugar, a arbitragem, posteriormente vamos entender o recurso de uma decisão arbitral, e por fim, questões conexas que sejam relevantes para melhor compreensão desta matéria, à luz do contencioso administrativo e tributário.

 

É importante, desde já ter em conta, que o processo administrativo não se desenvolve apenas perante tribunais administrativos, mas também existe outro meio alternativo que são os tribunais arbitrais. Como sustenta o professor Mário Aroso de Almeida, “a incompetência dos tribunais administrativos pode resultar da existência de convenção arbitral, pela qual as partes no litígio o tenham subtraído à apreciação dos tribunais do Estado, para o submeterem à apreciação de tribunal arbitral”.

 

Até à reforma de 2002/2004, existia o problema de saber se cabia aos tribunais em matéria administrativa o controlo da conformidade dos atos da administração com a lei ou se podia ser resolvido com recurso a tribunais arbitrais, tendo os seguintes obstáculos o recurso à via arbitral: a indisponibilidade da competência, a existência de jurisdição administrativa e a submissão das despesas públicas ao princípio da legalidade. No entanto, viam-se vantagens no recurso à via arbitral, tais como: descongestionamento da jurisdição administrativa e auxílio à resolução de questões técnicas (independentemente de reconhecermos as possíveis desvantagens dos pagamentos a cargo do Estado, a rápida satisfação dos credores do Estado e por sua vez limites temporais mais curtos para o Estado pagar, e o Estado não pode ser condenado como litigante de má-fé). Posto isto, consegue-se verificar a falta de entusiasmo, pelos privilégios estaduais, em adotar-se este método alternativo de resolução de litígios. Como referiu o professor João Caupers na altura, não era possível uma evolução em sentido favorável da arbitragem sem que esta assente em bases sólidas e não aparentes e temporárias, teria de se proceder a uma delimitação das matérias de forma fixa evitando inseguranças.

 

Sendo assim, a reforma de 2002/2004 interveio de forma decisiva nesta matéria, em concreto, procurava descongestionar os tribunais administrativos através do recurso à arbitragem.

 

Os professores Marcelo Rebelo de Sousa, Sérvulo Correia e Raúl Ventura aceitavam a possibilidade teórica de cometer a árbitros o julgamento de questões de legalidade, desde que não fosse permitido aos árbitros julgar segundo equidade.

 

Por isso, após a reforma de 2002/2004, tornou-se pacifico o entendimento de que as entidades publicas se podem comprometer em árbitros. Aliás, podem os tribunais administrativos ser considerados incompetentes se existir convenção arbitral.

 

Nos dias de hoje, com o crescimento forte que existiu das parcerias público-privadas, tem se vindo a verificar uma evolução da arbitragem no contencioso administrativo, muito associada à contratação pública. No entanto, a arbitragem está longe de ser um direito perfeito, pelo que requer uma intervenção estatal em sede legislativa que lhe dê eficácia e exequibilidade.

 

3.1 Arbitragem

 

A arbitragem constitui uma técnica de resolução de resolução de litígios fora dos quadros dos tribunais que integram a jurisdição pública, ou seja, é um negócio jurídico processual através do qual as partes atribuem legitimidade para resolver conflitos a tribunais sem natureza permanente, constituídos ad hoc (arbitragem não institucionalizada – arbitragem não permanente, ocorre a sua extinção após a resolução de litígio. Por oposição, existe a arbitragem institucionalizada, artigo 187º do CPTA, a resolução do litígio desenvolve-se numa instituição permanente. Segundo o professor Vieira de Andrade, a arbitragem institucional não é uma verdadeira jurisdição, visto que não integra a função jurisdicional).

 

É relevante distinguirmos entre arbitragem voluntária e necessária, artigo 1º da LAV, a primeira depende da vontade das partes, assenta no princípio da autonomia privada, enquanto a segunda é imposta por lei, ficando as partes legalmente impedidas de recorrer aos tribunais judiciais, respetivamente.

 

Discute-se a natureza jurídica da arbitragem, isto é, se a arbitragem é um meio de resolução de conflitos de foro convencional ou de exercício da função jurisdicional. Para o professor João Caupers, posição minoritária, trata-se de uma técnica de solução de conflitos que exige um acordo entre as partes, portanto é convencional. No entanto, a maioria da doutrina, sustenta uma posição contrária, aliás, o professor Sérvulo Correia sustenta que ao haver integração dos tribunais arbitrais entre os outros tribunais da Constituição da República Portuguesa, está a classificar-se a atividade dos árbitros como um exercício da função estadual dos particulares (o professor Vieira de Andrade subscreve esta tese). Pode-se ainda mencionar uma posição intermédia do professor José Luís Esquível que defende que existe uma convenção das partes para constituir o tribunal, mas entende também o autor, depois de constituído o tribunal arbitral que este é visto como uma alternativa aos tribunais de jurisdição pública.

 

Assim, para o professor Viera de Andrade, a função dos tribunais arbitrais é jurisdicional, argumentando que estes são reconhecidos pela Constituição, no seu artigo 209º/2, que os árbitros julgam segundo critérios de juridicidade e que às suas decisões são reconhecidos os efeitos de caso julgado e a força executiva própria das decisões judiciais.

 

Segundo o professor Mário Aroso de Almeida, “isto deve-se ao facto de, no âmbito desse contencioso, apenas se discutirem questões em relação às quais se entende que, como não envolvem o exercício de poderes de autoridade da Administração, a função do juiz não é essencialmente diferente da que corresponde aos juízes dos tribunais judiciais, pelo que não há inconveniente em confiar a apreciação dessas questões à arbitragem”.

 

Como tal, releva compreender que a arbitragem é caracterizada pela celeridade que traduz aos processos, sem pôr em causa a segurança dos mesmos. O árbitro, que é escolhido pelas partes, é especializado na questão posta em juízo e, assim, as partes resolvem o litígio sem recorrer a tribunais através de um árbitro privado cuja decisão irá ser reconhecida pelas mesmas e pela lei como sendo caso julgado.

 

É importante afirmar que a arbitragem de direito administrativo tem vindo a ser reconhecida por parte do legislador acerca dos indiscutíveis benefícios da sujeição de um litígio a um tribunal arbitral.

 

A matéria de arbitragem está regulada no CPTA nos seus artigos 180º e seguintes, bem como na LAV. Assim, fica claro que pode ser constituído um tribunal arbitral para a resolução de inúmeras questões, nos termos do artigo 180º/1 do CPTA, salvo caso esteja em causa a tutela dos interesses dos contrainteressadas e estes não concordem com o compromisso arbitral (artigo 180º/2 do CPTA).

 

Estes litígios inarbitráveis que não podem ser dirimidos por tribunais arbitrais administrativos também nos faz observar o artigo 185º/1 do CPTA, que sustenta que não pode ser objeto de compromisso arbitral a “responsabilidade civil por prejuízos decorrentes do exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional”, bem como os litígios que o legislador exclua, em diploma especial, do âmbito da arbitragem.

 

E ainda cumpre observar o artigo 180º/4 do CPTA conjugado com o artigo 1º/1 da LAV, que exclui ainda mais duas situações: desde que lei especial não convencione que a situação está adstrita ao juízo de tribunal estadual ou que o litígio esteja sujeito a arbitragem necessária. Com a convenção de arbitragem não é dado um poder de representação ao árbitro, mas sim um poder jurisdicional sendo equiparada a função do árbitro à refletida no artigo 202º/2 da Constituição da República Portuguesa (CRP).

 

Posto isto, a via arbitral comporta duas vantagens evidentes: o processo é mais célebre e flexível, por oposição aos processos normais e rígidos da jurisdição normal.

 

3.2 Anulação e recurso da decisão arbitral

 

As decisões proferidas por um tribunal arbitral podem ser anuladas ou objeto de recurso, por força do artigo 186º do CPTA para o Tribunal Central Administrativo.

 

Quanto a ser anulada tem de ser nos casos previstos do artigo 27º da LAV: i) não ser o litigio suscetível de resolução por via arbitral; ii) ter sido proferida por tribunal incompetente ou irregularmente constituído; iii) ter havido violação de princípios fundamentais a observar no processo, com influência decisiva na resolução do litígio; iv) ter faltado assinatura de árbitros ou fundamentação da decisão; e, por fim, v) ter o tribunal conhecido questões de que não podia tomar conhecimento, ou ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar.

 

Já quanto à possibilidade de recurso, perante a lei portuguesa, a decisão proferida em arbitragem interna é recorrível. Mas faculta-se às partes possibilidade de renúncia aos recursos (artigo 29°/1 da LAV) e estabelece-se que a autorização dada aos árbitros para julgarem segundo a equidade envolve a renúncia aos recursos (artigo 29º/2 da LAV), ou seja, esta faculdade respeita os casos em que o tribunal arbitral não decidiu segundo a equidade.

 

Como se sabe, o recurso implica uma reapreciação do mérito da decisão arbitral por um tribunal administrativo, caso analisemos os dispostos do 185º-A do CPTA, 39º/4 e 46º/1 da LAV extrai-se, então, o princípio de irrecorribilidade das decisões arbitrais, que se confirmou na revisão de 2015 do CPTA que revogou o antecedente artigo 186º/2.

 

E ainda a revisão do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº111-B/2017, passou a estabelecer no seu novo artigo 476º/5  (esta disposição surge num contexto marcado por várias críticas de certos setores doutrinais às arbitragens administrativas definitivas ou à inexistência de uma legislação específica para as arbitragens em que intervêm entidades públicas) que nos “litígios de valor superior a 500.000 €, da decisão arbitral cabe recurso para o tribunal administrativo competente, nos termos da lei, com efeito meramente devolutivo”. A maioria da doutrina tende a interpretar o novo preceito legal no sentido de que, para além da possibilidade de impugnação das decisões arbitrais prevista no 185º-A do CPTA na revisão de 2015, existe esta possibilidade de recurso. No entanto, uma posição minoritária, sustenta que somente é possibilidade caso as partes convencionam a sua existência, tal como estipulam nos dispostos do 185º-A do CPTA, 39º/4 e 46º/1 da LAV.

 

Convém ainda mencionar que na falta de indicação expressa em sentido contrário, deve entender-se que a renúncia não abrange os recursos extraordinários. Na verdade, as razões que levam à previsão de recursos extraordinários das decisões judiciais procedem também em relação às decisões arbitrais.

 

Assim, se as partes não tiverem renunciado aos recursos, da decisão arbitral cabem para o tribunal da relação os mesmos recursos que caberiam da sentença proferida pelo tribunal de comarca, por força da disposição do artigo 29º/1 da LAV. Deve considerar-se competente o tribunal da relação do lugar da arbitragem. Da decisão proferida pela relação cabe recurso para o STJ nos termos gerais. Por outro lado, caso da decisão arbitral couber recurso e ele for interposto, a anulabilidade só poderá ser apreciada no âmbito desse recurso, nos termos do artigo 27º/3 da LAV.

 

Destaca-se que, as partes podem convencionar a recorribilidade da decisão arbitral para outra instância arbitral (esta convenção implica uma renúncia ao recurso para o tribunal judicial).

 

3.3 Questões conexas

 

Ø  Papel do Ministério Público: nos termos do artigo 219º/1 da CRP, reconhece-se que cabe ao Ministério Público a representação do Estado e a defesa da legalidade democrática, referindo ainda, que a partir do disposto do 110º da CRP, verifica-se que não consta como órgão de soberania. Como refere, Alexandra Leitão, “o Ministério Público é um órgão do Estado, mas não é um órgão da pessoa coletiva Estado”.

§  Neste âmbito é relevante abordar que apesar do processo arbitral se basear numa cultura de escolha, vedar a intervenção do Ministério Público em sede arbitral aproxima-se de um plano da inconstitucionalidade.

 

Ø  Execução de sentenças: existe uma reserva de competência dos tribunais estatais. Assim, a execução da decisão arbitral é da competência dos tribunais administrativos. Como refere o professor Remédio Marques, os tribunais arbitrais somente possuem competência declarativa, podendo, no entanto, emitir providencias cautelares suscetíveis de antecipar provisoriamente a decisão definitiva, desde que a convenção de arbitragem o preveja.

 

Ø  Arbitragem internacional: na maior parte da jurisprudência e doutrina entende-se que o silêncio do CPTA e LAV sustenta que não podemos extrair que esteja vedada a possibilidade de a administração pública se sujeitar no estrangeiro à arbitragem para dirimir um litígio de direito administrativo. Aliás, a nível internacional é comum sujeitar a resolução de litígios à avaliação de árbitros, visto que a ordem jurídica internacional não dispõe de órgãos capazes de constranger os Estados a respeitar o direito internacional (as próprias jurisdições internacionais são jurisdições dependentes da vontade dos Estados).

 

§  Salienta-se que, perante o direito português, a decisão do tribunal não é recorrível em matéria de arbitragem internacional, salvo se as partes tiverem acordado a possibilidade de recurso e regulado os seus termos, por força da disposição do artigo 34º da LAV.

 

4.       Considerações finais

 

É inegável que a arbitragem em matéria administrativa funciona como um meio parcialmente administrativo, tendo em conta que nem todas as matérias administrativas são passíveis de recurso a arbitragem (não significa isto um ponto negativo desta via de resolução de litígios).

 

O regime de arbitragem tem vindo a abrir novas perspetivas na evolução do direito e tem vindo a ganhar o seu espaço, por ser considerado um instrumento que agiliza o funcionamento da justiça. A verdade é que quanto à arbitragem administrativa, falta bastante para criar um maior impacto e racionalização deste meio de resolução de litígios, pela pré vinculação das entidades públicas. É importante que este método de resolução de litígios passe de um desconhecido para um conhecido.

 

No meu ponto de vista, a tutela jurisdicional efetiva dos direitos e garantias dos cidadãos em matéria administrativa, atualmente, é uma realidade fruto do contributo desta via alternativa de resolução de litígios, visto que a nível de celeridade o prazo é, em regra, de 6 meses, tal como, a própria tecnicidade em determinadas questões (independentemente de ser desvantajoso para o Estado a nível económico adotar esta via).

 

É importante ter em conta que o facto de serem as partes a selecionar o seu árbitro potencializa a confiança e evita litígios e recursos posteriores que adiam o fim do litígio.

 

Em suma, a partir de todo o mencionado e do acórdão em concreto, conseguimos verificar que apesar do desenvolvimento considerável da via arbitral, existe uma certa incongruência do legislador, por um lado, incentiva a arbitragem, mas por outro lado, parece que desconfia da arbitragem (daí a necessidade de recurso para os tribunais estaduais).

5.       Abreviaturas

Constituição da República Portuguesa – CRP;

Código de Processo nos Tribunais Administrativos- CPTA;

Lei da Arbitragem Voluntária – LAV.

6.       Bibliografia

PEREIRA DA SILVA, VASCO, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª edição;

AROSO DE ALMEIDA, MÁRIO / FERNANDES CADILHA, CARLOS, Comentário ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª ed., Coimbra, Almedina, 2017;

VIEIRA DE ANDRADE, JOSÉ, A Justiça Administrativa – Lições, 17.ª ed., 2019, Coimbra, Almedina;

SERRÃO, TIAGO / CALADO, DIOGO, A arbitragem de direito administrativo, em Portugal: uma visão panorâmica, Revista Brasileira de Alternative Dispute Resolution – RBADR, p. 249-266, jan/jun, 2019;

TAVARES DA SILVA, SUSANA, Alargamento da jurisdição dos tribunais arbitrais;

BALDÉ, ALASSANA, Notas acerca do recurso e intervenção do ministério público na arbitragem administrativa;

LIMA PINHEIRO, LUÍS, Apontamentos sobre a impugnação da decisão arbitral;

Veja-se também, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 04-04-2019, processo nº0113/17.0BCLSB 0296/18.