As providências cautelares no Contencioso Administrativo português

 

1.       Noção e características gerais

À semelhança daquilo que ocorre no Direito processual civil português, também o contencioso administrativo prevê, nos artigos 112º a 134º do CPTA, a figura das providências cautelares. Esta é uma figura que tem como função, não a composição definitiva de litígios, mas sim “acautelar o efeito útil de uma ação principal”, tal como explicita o artigo 112º, nº1 do CPTA. Visa, por isso, assegurar a utilidade de uma lide principal, ou seja, de um processo, dito “principal”, caracterizado por alguma falta de celeridade, pois implica um conhecimento e uma cognição total, plena e profunda.

No procedimento cautelar, aquele que é parte num processo declarativo, já em curso ou por decorrer, pede ao tribunal que adote certas providências de forma a impedir que, durante o decurso do processo principal, se constituam situações irreversíveis ou danosas que ponham em perigo a utilidade da decisão que se irá proferir. Pode-se dizer, com toda a certeza, que o procedimento cautelar se encontra ao serviço do processo principal, não sendo dotado daquilo que se poderia chamar de ‘autonomia’. Se este visa acautelar o efeito útil de uma possível decisão, é normal que umas das suas particularidades seja a brevidade ou a celeridade, com o intuito de evitar um dano ou uma lesão para o direito do requerente.

Cabe agora indagar as três principais características que rodeiam o procedimento e as providências cautelares, como modo de perceção e intuição da ratio essendi desta figura, no contencioso administrativo português: a instrumentalidade; a provisoriedade; a sumaridade.

1.1. A instrumentalidade

A instrumentalidade (em relação ao processo principal já proposto a propor) é o espelho da dependência, funcional e estrutural, da providência cautelar face a um processo principal, cuja utilidade visa assegurar (artigo 113º, nº1 do CPTA). Esta transparece-se logo pelo facto de que terá legitimidade para propor uma providência cautelar, quem a tem para intentar um processo principal e se definir por referência a este (art. 112º, nº1 CPTA). A instrumentalidade é ainda revelada pelo circunstância de que se uma providência for intentada antes da propositura da ação principal (como “preliminar”), ela caduca se a principal não chegar a ser proposta (artigo 123º, nº1, al. a), do CPTA), se esta estiver parada durante mais de 3 meses por negligência do requerente, ou se vier a ser proferida uma sentença desfavorável às suas pretensões (123º, nº1, al. b) e e), do CPTA).

Da instrumentalidade decorre que o juiz não pode, através da providência cautelar, ir mais além do que lhe é permitido pela decisão do processo principal. Assim, o recorrente não pode obter, com a providência cautelar, aquilo que não conseguiria obter com uma decisão favorável no processo principal.

Da mesma forma que denominamos a relação entre a tutela cautelar e a tutela principal como instrumental, há quem entenda que esta pode ser acessória, na medida em que o processo cautelar é materialmente acessório do principal. Porém, através de análise da legislação vigente, é fácil de percecionar que o legislador seguiu o entendimento dominante, admitindo como uma das características principais da tutela cautelar a instrumentalidade.

1.2.  A provisoriedade

A par da instrumentalidade, a doutrina costuma identificar a provisoriedade como uma das características elementares das providências cautelares. Esta advém da interinidade da situação estabelecida pela providência cautelar, enquanto não se adota uma solução definitiva para o conflito. Trata-se de uma decisão que perde eficácia em momento posterior, visto que não está em cima da mesa uma resolução definitiva de um litígio. Esta “perda de eficácia” não deve entendida de forma literal, dado que algumas providências cautelares não fazem senão antecipar a pronúncia definitiva.

A provisoriedade é espelhada também pela possibilidade do tribunal, no decurso da ação principal, poder revogar, alterar ou substituir a sua decisão de aceitar ou recusar a adoção de providências cautelares, em caso de alteração relevante de circunstâncias (artigo 124º, nº1, do CPTA).

Esta provisoriedade deve também servir como elemento balizador da decisão do juiz, no sentido em que este se deve abster de conhecer a questão de uma forma aprofundada, em prejuízo de poder estar a desempenhar as funções que cabem/caberão ao juiz do processo principal, questão esta que se prende com outra característica da tutela cautelar: a sumaridade.

1.3. A sumaridade

A sumaridade manifesta-se numa cognição sumária (summario cognitio) da situação de facto e de direito, típico de um processo provisório e urgente, que se quer célere e breve. De facto, como vimos anteriormente, aquilo que leva à existência desta figura é uma necessidade de proteger um direito (do requerente) contra uma potencial lesão ou dano, causado pela demora de um processo judicial (comum), e que iria “frustrar” o efeito útil da respetiva sentença. Assim, esta tutela, algo urgente diria, do direito do requerente, não pode obviamente ser compatível com um processo que não se afigure como célere. Desta forma, para concretizar a tão necessária celeridade, obsta-se a um conhecimento profundo e demorado da questão, e reitera-se uma apreciação perfunctória e sumária, baseada em juízos de verosimilitude. Logo, o juízo a ser efetuado pelo julgador, aquando da apreciação dos requisitos para o decretamento da providência, é um juízo qualitativamente diferente daquele que irá ser feito, e que caracteriza o juízo a levar a cabo na ação principal.

Nestes processos, o requerente apenas terá que fazer prova sumária do direito que lhe assiste, nos termos do artigo 114º, nº3 g) do CPTA, demonstrando um juízo de probabilidade ou verosimilhança variável conforme o tipo de providência que se requeira que o direito que fundamenta a PC existe.

A tutela cautelar será tão eficaz e profícua, quanto mais capazes forem os tribunais de as proporcionar em tempo útil.

2.       Tipos de providências cautelares

Nos termos do CPTA, as providências cautelares poderão ser antecipatórias ou conservatórias.

Serão antecipatórias as providências que visarem que certo direito seja conferido provisoriamente, consistindo por isso numa inovação na ordem jurídica preexistente. Em muitos casos é necessário, para o efeito, antecipar a título provisório, o resultado favorável pretendido no processo principal. São exemplos, a admissão provisória a um exame, ou a atribuição provisória a um determinado subsídio.

São conservatórias as providências que se destinam a salvaguardar o status quo existente há data da interposição do procedimento cautelar, evitando assim que se produza certo efeito nefasto. Tal será, por exemplo, o caso da suspensão da eficácia do ato administrativo.

3.       Requisitos para o seu decretamento

É possível identificar três requisitos para o decretamento de uma providência cautelar no âmbito do nosso contencioso administrativo: o periculum in mora (juiz irá avaliar o receio da lesão); o fumus boni iuris (juiz irá avaliar a probabilidade de procedência do processo principal); a ponderação de interesses (juiz irá avaliar a proporcionalidade da decisão).

3.1. Periculum in mora

Indagamos acima, que a razão de ser desta figura é a de evitar uma lesão ou um dano ao direito/interesse do requerente, que pusesse em causa o efeito da sentença a proferir na ação principal. Assim, este perigo para o demandante de que o seu direito ou interesse possa ser lesado, é consagrado como conditio sine qua non para o decretamento da providência cautelar.

O artigo 120º do CPTA estabelece este requisito ao exigir, para a adoção da providência cautelar, “que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.  Caberá então ao juiz efetuar um juízo de prognose, de forma a concluir se haverá, ou não, razões de perigosidade que possam pôr em causa o efeito útil da sentença.

Irá ficar a cargo do requerente fazer prova, mais uma vez sumária, da probabilidade dessas mesmas consequências, e que possam justificar a atribuição da tutela cautela que é pedida.

3.2. Fumus boni iuris

A “aparência do bom direito” consagra-se, a par do receio da lesão, como requisito necessário à concessão de uma providência cautelar. O juiz deverá efetivar um juízo de probabilidade de procedência do processo principal, mediante uma análise perfunctória e sumária para que, com base nesse juízo e nos outros requisitos, possa averiguar se concede ou não a providência cautelar.

A exaltação deste requisito, foi um dos aspetos mais inovadores da reforma de 2002, que deixa cair por terra o dogma da “presunção de legalidade do ato administrativo”. O juiz passa a ter o poder-dever de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade por ele afirmada, mesmo que em termos sumários e perfunctórios, e ainda que esteja em causa um verdadeiro ato administrativo.

O artigo 120º, nº1, al.a) do CPTA cria dois critérios relativos ao fumus boni iuris, que correspondem ao fumus boni iuris manifesto, e ao não manifesto. Quando for manifesto, i.é, quando o juiz entender que é notória a razão que assiste ao requerente, no sentido de que os argumentos apresentados demonstram de maneira evidente a possibilidade de procedência dos pedidos da ação principal, o juiz pode decretar a providência adequada, mesmo que não exista periculum in mora e uma ponderação dos interesses públicos e privados em causa.

3.3. Ponderação de interesses

Para além de indagar o receio da lesão e a procedência da ação principal, cabe ao juiz, para decretar a providência cautelar, proceder a uma ponderação de interesses. Nesta etapa, deverá o julgador pesar o princípio da proporcionalidade na decisão de concessão ou de recusa da providência. Para isso, o CPTA, no seu artigo 120º, dispõe q a tutela cautelar será recusada pelo tribunal, mesmo que esteja certo que se produzirá uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação, e mesmo que esteja convencido de q a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente no processo principal, se, após uma devida ponderação entre os interesses públicos e privados em sentença, considerar que “os danos que resultariam de sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.

O que esta norma possibilita é que, mesmo que se verifiquem os dois requisitos estruturais (quer o periculum in mora, quer o fumus boni iuris), o juiz deve recusar conceder a providência, quando o prejuízo resultante para o requerido (que será sempre um prejuízo para o interesse público) se mostre superior ao prejuízo que a providência pretende evitar. Tal análise irá ser feita, mais uma vez, através de um juízo de prognose acerca dos resultados de cada uma das possibilidades (decretamento ou não decretamento).

É de destacar que, só depois da verificação do preenchimento dos requisitos positivos, indícios suficientes da existência do direito e o perigo da demora processual, é que o juiz deverá ponderar as consequências que a concessão da providência cautelar comporta para o interesse público e para o privado.

4.       Aspetos relevantes da tutela cautelar

Já vimos que as providências cautelares são caracterizadas pela sua instrumentalidade face ao processo principal, pela sua provisoriedade, pela sumaridade na cognição e que os requisitos basilares para o seu decretamento se agrupam no periculum in mora, no fumus boni iuris e na ponderação de interesses. Findada esta análise, cumpre dar destaque a dois aspetos consideráveis no que às providências cautelares no nosso contencioso administrativo diz respeito: a possibilidade de decretamento provisório da providência; e a convolação do processo cautelar em principal.

4.1. O decretamento provisório da providência cautelar

É o artigo 131º do CPTA que oferece esta possibilidade, preceito este que constitui um aspeto suplementar do regime cautelar, permitindo que, em situações de urgência qualificada, possa ser decretada provisoriamente uma providência cautelar imediatamente após a apresentação do respetivo pedido, a fim de prevenir o periculum in mora do próprio processo cautelar, evitando os danos que possam ocorrer na pendência desse processo. Este preceito vale em especial para tutelar direitos, liberdades e garantias, mas também para qualquer providência em situações de especial urgência, que devam beneficiar do mesmo tratamento. Esta especial urgência, deve estar demonstrada na petição, através de documentos a ela apostos, sob pena da rejeição do decretamento provisório da providência.

Quanto ao periculum in mora, deve ser analisado na perspetiva da impossibilidade de aguardar-se o trâmite normal do próprio processo cautelar, pois objetiva-se evitar a lesão iminente e irreversível do direito fundamental ou outra situação de especial urgência que pode ocorrer em face dos prazos do processo cautelar, podendo por isso a decisão ser tomada no prazo de 48 horas (artigo 131º, nº1 do CPTA) e inaudita altera pars (sem audiência do requerido).

Cabe ainda, para efeitos de melhor compreensão, estabelecer a diferença entre este decretamento provisório e a intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, consagrada nos artigos 109º a 11º do CPTA, diferença essa por vezes esbatida.

Embora ambos se destinem, antes de tudo, à proteção de um direito, liberdade ou garantia do particular face a atuações da Administração, ou de certos particulares, estes meios processuais possuem campos de aplicação distintos: a intimação deverá ser utilizada quando, para a proteção que seja requerida pelo particular apenas seja possível mediante uma decisão, a título definitivo, do mérito da causa. Nesses termos, a intimação é um processo principal urgente, não sendo por isso necessário uma decisão posterior do tribunal, exceto no que a execução da sentença diz respeito; a decretação provisória de uma providência cautelar, como procedimento cautelar, apenas é utilizado de forma a salvaguardar a decisão a proferir no processo principal, a que a providência cautelar se encontre adstrita.

4.2. Convolação do processo cautelar em principal

É o artigo 121º, nº1 que autoriza a transformação do processo cautelar, em processo principal, permitindo-se ao juiz uma antecipação do juízo de fundo, caso haja manifesta urgência na resolução definitiva do caso. Isto é, sempre que no âmbito de um procedimento cautelar, o tribunal, atendendo à natureza e gravidade dos interesses envolvidos, julgue que a situação não se compadece com a adoção de uma providência cautelar, e tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários, poderá apreciar a título definitivo a causa principal.

Este artigo será de utilizar quando estejam preenchidos os seguintes requisitos cumulativos: estejam em causa interesses de especial importância, nomeadamente direitos fundamentais; o tribunal entenda que possui todos os elementos necessários para a boa apreciação da causa principal; seja necessário a decisão a título definitivo da causa principal.

A lei oferece ainda ao requerido a possibilidade de impugnar esta decisão de antecipação.

Apesar, de certa maneira, dificultar a utilização deste mecanismo, a possibilidade de impugnação é revestida de enorme importância, uma vez que o que está em causa é uma decisão definitiva do litígio com base num processo em que o conhecimento do juiz é, por definição, sumária e perfunctória.

Afirma VIERA DE ANDRADE que é necessária uma interpretação exigente e uma grande prudência do julgador naquilo que é a análise dos pressupostos legais, visto que se trata da substituição do juízo cautelar pelo juízo de mérito.

5.       Considerações finais

Após a análise da tutela cautelar, não restam dúvidas, em igualdade com o que acontece o Direito processual civil, da importância desta figura. Ela apresenta-se como imprescindível para a defesa e tutela dos direitos ou interesses dos particulares, face à administração pública, pautando-se por uma celeridade acrescente, correlacionada com a sumaridade no conhecimento das matérias apresentadas ao tribunal, de forma que o perigo ou o dano que se pretende evitar, não seja prolongado pelos prazos da justiça. Os procedimentos cautelares são o espelho, e resultam de uma consagração direta, do artigo 20º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa, que prevê que a lei deve assegurar “aos seus cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter a tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”. A tutela cautelar configura-se então, na minha opinião, como figurar basilar da salvaguarda dos interesses dos cidadãos, através da consagração legal do CPTA, que procura dar resposta a situações de urgência na obtenção de uma pronúncia sobre a causa.

Salvador Beirão da Veiga, 

Nº 60882