Declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto (artigo 73.º/2 do CPTA): violação da reserva de competência do Tribunal Constitucional?

O contencioso administrativo das normas regulamentares é um instituto algo recente, sendo inclusive, nas palavras do Professor Vasco Pereira da Silva, “uma das marcas “distintivas” do direito português recente”¹. Dito isto, é também um instituto que tem suscitado diversas dúvidas e problemas ao longo da sua evolução.

Neste trabalho proponho-me, a abordar o problema da (possível) inconstitucionalidade do artigo 73.º/2 do CPTA por violação da reserva de competência do Tribunal Constitucional em matéria de apreciação da inconstitucionalidade ou ilegalidade qualificada das normas (artigo 281.º/1 da CRP).

Antes de passarmos à análise deste problema em concreto, cabe fazer uma breve referência à evolução do contencioso das normas administrativas e ao seu regime atual.

Foi em 1997 que o direito fundamental de acesso à tutela jurisdicional efetiva passou a abranger a impugnação judicial direta de normas administrativas, com eficácia externa e lesivas dos direitos e interesses legalmente protegidos. Esta dimensão do direito de tutela jurisdicional efetiva foi, então, consagrada no artigo 268.º/5 da CRP e foi este preceito que possibilitou a criação de um contencioso de impugnação direta de normas regulamentares².

O contencioso que versa sobre a impugnação de normas regulamentares não teve uma evolução pacífica, tendo sofrido vários avanços e recuos ao longo do tempo³: em primeiro lugar não admitia a impugnação de normas regulamentares; depois passou a admiti-la, mas apenas indiretamente; e, finalmente, permitiu a impugnação direta, mas apenas de certas categorias de regulamentos ou com certos limites que restringiam em demasia o direito de acesso à tutela jurisdicional efetiva (nomeadamente o de se ter verificado a declaração da ilegalidade da norma em 3 casos concretos)⁴.

Segundo o Professor J. C. Vieira de Andrade⁵, as reservas que se sentiram quanto à impugnação de normas administrativas resultam de duas ordens de razões: por um lado a ideia de que, devido ao seu caráter geral e abstrato, as normas regulamentares são insuscetíveis de lesar diretamente os particulares, e por outro lado o facto de os regulamentos veicularem, normalmente, opções de natureza política e político-administrativas. Porém, o processo administrativo tem demonstrado uma maior preocupação com a garantia da proteção dos particulares, o que influenciou a mudança do paradigma do contencioso das normas regulamentares.

Atualmente, o CPTA vem prever a impugnação de normas regulamentares nos artigos 72.º e seguintes. Cabe, então, esclarecer quais as vias de impugnação que o legislador consagrou.

Em primeiro lugar, a lei admite a possibilidade de impugnação indireta e direta das normas regulamentares. A impugnação indireta resulta do artigo 73.º/3 do CPTA e consiste na impugnação de um ato que aplica um regulamento inválido, apreciando-se a validade do respetivo regulamento por via indireta e incidental. Já a impugnação direta, prevista no artigo 73.º/1 e 2 do CPTA, consiste na apreciação direta da validade de um regulamento imediatamente operativo.

Quanto à via direta de impugnação, o CPTA consagra um regime dualista quanto aos seus efeitos: admite a declaração da ilegalidade com força obrigatória geral (artigo 73.º/1 do CPTA) e a declaração da ilegalidade sem força obrigatória geral ou com efeitos circunscritos ao caso concreto (artigo 73.º/2 do CPTA).

Além disso, o legislador veio criar ainda uma via de reação contra a omissão de regulamentos devidos, prevista no artigo 77.º do CPTA.

A nós, como já referimos, importa-nos analisar a declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral ou com efeitos circunscritos ao caso concreto, que está prevista no artigo 73.º/2 do CPTA.

Esse preceito estabelece que “Quem seja diretamente prejudicado ou possa vir previsivelmente a sê-lo em momento próximo pela aplicação de norma imediatamente operativa que incorra em qualquer dos fundamentos de ilegalidade previstos no n.º 1 do artigo 281.º da Constituição da República Portuguesa pode obter a desaplicação da norma, pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao seu caso.”

Antes de passarmos ao problema que pretendemos analisar, cabe esclarecer quais os efeitos que decorrem do artigo 73.º/2 da CRP. Usando as palavras do Professor Blanco de Morais⁶, este instituto "revela um caráter algo alienígena", uma vez que opera como um controlo por via direta e principal que produz, todavia, os seus efeitos em termos idênticos aos de um controlo de legalidade a título incidental.

Apesar das críticas que podem ser feitas a este instituto, nomeadamente as que foram dirigidas pelo Professor Vasco Pereira da Silva⁷, quanto à incoerência de uma solução que admite a declaração de ilegalidade de uma norma, mantendo-a, no entanto, a vigorar no ordenamento jurídico, não nos restam dúvidas de que este preceito não consagra uma mera desaplicação da norma.

Estamos antes perante uma verdadeira terceira via de apreciação de invalidade de uma norma regulamentar, uma vez que o tribunal não se limita a apreciar as implicações da norma no caso concreto, fazendo antes uma apreciação da norma em si e afastando-a do caso concreto⁸. Assim, este preceito vem criar um instituto que, sem dúvidas, é diferente do da apreciação indireta dos regulamentos (artigo 73.º/3 do CPTA), apesar de ter efeitos muito parecidos.

Cabe ainda referir que deste artigo resulta, em primeiro lugar, que a declaração concreta de ilegalidade só pode ser pedida contra regulamentos imediatamente operativos, isto é, contra aqueles regulamentos que produzem os seus efeitos diretamente na esfera jurídica dos destinatários, sem necessidade de ato específico.

Resulta, ainda que este pedido pode ser realizado por qualquer lesado, isto é, por quem for imediatamente prejudicado ou possa previsivelmente vir a sê-lo.

E finalmente, deste preceito resulta que a declaração concreta de ilegalidade só pode ser pedida com fundamento na ilegalidade qualificada ou inconstitucionalidade das normas, nos termos do artigo 281.º/1 da CRP. Nesta parte, temos que conjugar este artigo com outros preceitos do CPTA.

O artigo 72.º/1 do CPTA consagra a possibilidade de impugnar normas regulamentares e pedir a declaração de ilegalidade das mesmas com fundamento em invalidades próprias e invalidades derivadas (artigos 143.º e seguintes do CPA). Porém, no seu número 2, o legislador veio excluir do âmbito de jurisdição administrativa a competência para declarar a ilegalidade com força obrigatória geral dos regulamentos com qualquer fundamento do artigo 281.º/1 da CRP, isto é, com fundamento na inconstitucionalidade ou na ilegalidade qualificada.

Esta exclusão é conforme com a ideia de que resulta do artigo 281.º/1 da CRP uma reserva de competência do Tribunal Constitucional em matéria de apreciação de normas viciadas de inconstitucionalidade ou de ilegalidade qualificada.

Porém, esta incompetência é só para a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, mas não nos casos de declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto, como decorre do artigo 73.º/2 do CPTA, como vimos.

Neste sentido, a invalidade das normas a que se refere o artigo 73.º/2 do CPTA tem suscitado o problema de saber se este preceito não consagra uma norma inconstitucional por violação da reserva de competência exclusiva do Tribunal Constitucional, uma vez que admite a apreciação direta de um regulamento, com fundamento na violação do artigo 281.º/1 da CRP, pelos tribunais administrativos.

A este propósito, surgiram 3 posições na doutrina, como aponta Pedro Moniz Lopes⁹.

Em primeiro lugar, há uma posição na doutrina, defendida por F. Alves Correia¹⁰, que considera que o artigo 73.º/2 do CPTA é inconstitucional, na medida em que viola a reserva de jurisdição constitucional, sendo que é ao Tribunal Constitucional que cabe a última palavra em matéria de constitucionalidade das normas, sendo impossível interpretar este preceito em conformidade com a Constituição por contrariar a letra e a vontade do legislador.

Em segundo lugar, há uma posição doutrinária, defendida por Licínio Lopes Martins e Jorge Alves Correia¹¹, que consideram existir uma possível inconstitucionalidade do artigo. Porém, é possível fazer uma interpretação deste preceito de modo a considerá-lo válido, uma vez que o CPTA nada diz quanto ao recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional das decisões que declarem a ilegalidade de normas com fundamento na inconstitucionalidade - artigo 280.º/1, a) da CRP. Assim, podemos admitir a declaração de ilegalidade com efeitos restritos ao caso concreto com fundamento em inconstitucionalidade desde que se salvaguarde ao Tribunal Constitucional a última palavra na apreciação de matéria de inconstitucionalidade da norma regulamentar.

E, finalmente, os professores Mário Aroso de Almeida e Vieira de Andrade¹² consideram que não há inconstitucionalidade por várias razões. Em primeiro lugar, o artigo 73.º/2 do CPTA prevê um controlo difuso de fiscalização concreta, previsto no artigo 204.º da CRP, segundo o qual os tribunais não devem aplicar normas que infrinjam a CRP ou os princípios nela consagrados. Em segundo lugar, o artigo 281.º da CRP prevê apenas a reserva constitucional de jurisdição do Tribunal Constitucional no âmbito da declaração de inconstitucionalidade de normas com força obrigatória geral. Em terceiro lugar, a declaração de ilegalidade com efeitos restritos ao caso concreto com fundamento na inconstitucionalidade consiste numa desaplicação da norma que é passível de controlo pelo Tribunal Constitucional, através de recurso, que terá a última palavra quanto à inconstitucionalidade da norma, segundo o que resulta dos artigos 280.º/1, a), e 2, b) e c) da CRP e 70.º/1, a), c), d) e e) da LTC. E, finalmente, temos que ter em conta o artigo 268.º/5 da CRP, que consagra o direito de impugnar normas administrativas com eficácia externa lesivas dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, sendo que, na falta de meio próprio na jurisdição constitucional, este direito tem de ser garantido através dos tribunais administrativos.

A este respeito, tendo a concordar com a doutrina que defende não haver qualquer problema entre o artigo 73.º/2 do CPTA e 281.º/1 da CRP. A verdade é que, apesar de este preceito consagrar a possibilidade de os Tribunais Administrativos apreciarem diretamente a validade dos regulamentos, os efeitos concretos dessa apreciação serão apenas os de afastar a aplicação daquela norma naquele caso concreto, que é algo que eles sempre poderiam fazer ao abrigo do artigo 204.º da CRP. Além disso, não fica excluída, então, a possibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional, o qual terá a última palavra, nos termos do artigo 280.º/1, a) e 2, b) e c) da CRP.

Em suma, apesar das dificuldades de interpretação que este preceito possa levantar, não me parece que se deva considerá-lo inconstitucional por violação da reserva de competência do Tribunal Constitucional.

Joana Oliveira, n.º 61127, TA4

Legislação:

• Código de Processo nos Tribunais Administrativos (Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro);

• Constituição da República Portuguesa;

• Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15 de novembro).

Bibliografia:

• Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Procedimento nos Tribunais Administrativos, 2017, 4ª Edição.

• Pedro Moniz Lopes, Apontamentos sobre a apreciação da inconstitucionalidade de regulamentos pelos tribunais administrativos, in Contencioso das normas regulamentares, CEJ, 2020.

• Isabel Celeste Fonseca, O renovado (dualismo) do contencioso da ilegalidade de normas: avanços e recuos de um regime (carente), in Contencioso das normas regulamentares, CEJ, 2020.

• Ana Raquel Gonçalves Moniz, O Controlo Judicial do Exercício do Poder Regulamentar no Código de Processo nos Tribunais Administrativos (Impugnação Direta e Indireta de Regulamentos e Omissões Regulamentares), in Contencioso de normas regulamentares, CEJ, 2020.

• Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2013.

• José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa - Lições, 17ª Edição, Almedina, 2019.

• Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2ª Edição, Almedina, 2016.

• Carlos Blanco de Morais, A Impugnação dos Regulamentos no Contencioso Administrativo Português, in Temas e Problemas de Processo Administrativo, ICJP, 2011.

1 Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2013, páginas 411 e seguintes.

2 Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2013, páginas 411 e seguintes.; Isabel Celeste Fonseca, O renovado (dualismo) do contencioso da ilegalidade de normas: avanços e recuos de um regime (carente), in Contencioso das normas regulamentares, CEJ, 2020, páginas 11 e seguintes.

3 Isabel Celeste Fonseca, O renovado (dualismo) do contencioso da ilegalidade de normas: avanços e recuos de um regime (carente), in Contencioso das normas regulamentares, CEJ, 2020, páginas 11 e seguintes.

4 Isabel Celeste Fonseca, O renovado (dualismo) do contencioso da ilegalidade de normas: avanços e recuos de um regime (carente), in Contencioso das normas regulamentares, CEJ, 2020, páginas 11 e seguintes.

5 Isabel Celeste Fonseca, O renovado (dualismo) do contencioso da ilegalidade de normas: avanços e recuos de um regime (carente), in Contencioso das normas regulamentares, CEJ, 2020, páginas 11 e seguintes.; José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa - Lições, 17ª Edição, Almedina, 2019, páginas 200 e seguintes.

6 Carlos Blanco de Morais, A Impugnação dos Regulamentos no Contencioso Administrativo Português, in Temas e Problemas de Processo Administrativo, ICJP, 2011, páginas 135 e seguintes.

7 Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2013, páginas 411 e seguintes.

8 Ana Raquel Gonçalves Moniz, O Controlo Judicial do Exercício do Poder Regulamentar no Código de Processo nos Tribunais Administrativos (Impugnação Direta e Indireta de Regulamentos e Omissões Regulamentares), in Contencioso de normas regulamentares, CEJ, 2020, páginas 75 e seguintes.

9 Pedro Moniz Lopes, Apontamentos sobre a apreciação da inconstitucionalidade de regulamentos pelos tribunais administrativos, in Contencioso das normas regulamentares, CEJ, 2020, páginas 27 e seguintes.

10 Pedro Moniz Lopes, Apontamentos sobre a apreciação da inconstitucionalidade de regulamentos pelos tribunais administrativos, in Contencioso das normas regulamentares, CEJ, 2020, páginas 27 e seguintes.

11 Pedro Moniz Lopes, Apontamentos sobre a apreciação da inconstitucionalidade de regulamentos pelos tribunais administrativos, in Contencioso das normas regulamentares, CEJ, 2020, páginas 27 e seguintes.

12 Pedro Moniz Lopes, Apontamentos sobre a apreciação da inconstitucionalidade de regulamentos pelos tribunais administrativos, in Contencioso das normas regulamentares, CEJ, 2020, páginas 27 e seguintes.; José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa - Lições, 17ª Edição, Almedina, 2019, páginas 200 e seguintes.