Uma ponte para o contencioso pré-contratual
Tendo
como referência a notícia “Concurso para nova ponte do metro sobre o Douro
suspenso por decisão judicial”[1], publicada na revista
semanal “Visão”, em 16 de novembro de 2021, analisar-se-ão vários temas, dentro
do universo do contencioso pré-contratual.
Tais
matérias reportar-se-ão aos procedimentos urgentes (no qual se insere o
contencioso pré-contratual) e as providências cautelares, a contratação pública
e o contencioso pré-contratual e a legitimidade ativa nestes processos.
De
forma sucinta, a notícia comunica a suspensão do concurso público para o
projeto de construção da nova ponte sobre o Douro que prolonga a linha amarela
do metro, fazendo a conexão entre Santo Ovídio, em Vila Nova de Gaia, e a Casa
da Música no Porto. Tal ocorreu após o Tribunal Administrativo e Fiscal do
Porto ter aceitado uma ação administrativa de contencioso pré-contratual
interposta pelo engenheiro António Adão da Fonseca e o arquiteto Siza Vieira.
Primeiramente,
mostra-se pertinente apresentar os processos urgentes e ulteriormente as providências
cautelares, na medida em que aparenta existir entre estas modalidades várias
similitudes.
Assim,
a forma da ação administrativa refere-se ao processo declarativo comum do
contencioso administrativo.
Existem,
porém, cinco tipos de situações previstas pelo Código de Processo nos Tribunais
Administrativos (doravante, CPTA), no Título III, Capítulo I, em que, não
obstante a existência de outras que possam constar de legislação especial (como
previsto pelo artigo 36.º, n.º1 do CPTA, para o efeito de lhes ser aplicável o
regime dos artigos 36.º, n. º2 e 3 e 147.º),
reconhece existir a necessidade de colher, com urgência, uma decisão de fundo
sobre o mérito da causa e, estabelece cinco formas de processo especiais,
caraterizados por tramitação simplificada ou acelerada.
As
cinco formas de processo urgentes são:
- O contencioso eleitoral, nos termos do artigo 98.º do CPTA;
- O contencioso dos procedimentos de massa, nos termos do artigo 99.º do CPTA;
- O contencioso pré-contratual, nos termos dos artigos 100.º a 103.º-B do CPTA;
- A intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões, nos termos dos artigos 104.º a 108.º do CPTA e
- A intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, nos termos dos artigos 109.º a 111.º do CPTA.
Igualmente, existem os processos cautelares, previstos no Título IV do CPTA, nos artigos 112.º a 134.º.
Ora,
os processos cautelares surgem no momento em que o autor num processo
declarativo já intentado ou ainda a intentar, solicita ao tribunal a adoção de
uma ou mais providências, destinadas a impedir que durante a pendência do
processo, se constitua uma situação irreversível ou se produzam danos de tal
modo gravosos que ponham em perigo a utilidade da decisão a proferir.
Segundo
o artigo 112.º, n.º 1 do CPTA[2], o processo cautelar tem
em vista obter providências adequadas a assegurar a utilidade da sentença a
proferir. De acordo com o Professor Mário Aroso de Almeida, “os processos
cautelares não possuem, pois, autonomia, funcionado como um momento preliminar
ou incidente do processo declarativo, cujo efeito útil visam assegurar e ao
serviço do qual se encontram[3]”.
Atendendo
à notícia que relata a suspensão do concurso público, lançado em 16 de março de
2021, este corresponde a um tipo de contratação pública.
De
modo sucinto, a contratação pública refere-se ao procedimento de formação dos
contratos públicos (celebrados por entidades adjudicantes), ou seja, os atos e
formalidades relativos à formação, conclusão e produção de uma eficácia
integral jurídica de um contrato público.
Encontra-se
consagrada no Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º
18/2008, de 29 de janeiro, e respetiva legislação complementar.
É
possível elencar as várias fases a que a contratação pública obedece.
Em
primeiro lugar, a fase preparatória, que se desencadeia com a decisão de
contratar, e inclui uma fase preparatória do procedimento e uma fase
instrutória, que culminará na adjudicação, a seleção da proposta vencedora. Cabe
referir que o concurso público relatado se encontrava nesta fase.
Adiante
dispõe-se a fase conclusiva, que se refere à finalização do contrato e à sua
celebração.
Indica-se ainda a fase complementar, que surge na circunstância em que a plena eficácia do contrato público está sujeita a atos posteriores à sua celebração, tal como a aprovação, visto e publicidade.
Após a consideração do concurso público destaca-se o contencioso pré-contratual, uma das formas da ação administrativa urgente. Este encontra-se previsto nos artigos 100.º a 103.º-B do CPTA, e explanado no artigo 100.º, n. º1 do CPTA[4].
Conjuntamente
com o contencioso eleitoral e o contencioso dos procedimentos de massa, têm
como objeto a impugnação de atos administrativos, a condenação à prática de
atos administrativos ou a impugnação de normas regulamentares.
Concretamente,
segundo a notícia, está-se, nos termos do artigo 100.º, n.º 1, perante uma ação
de impugnação à prática de atos administrativos relativos à formação de
contratos de concessão de obras públicas, tendo em conta concerne o concurso
público para o projeto de construção da nova ponte sobre o Douro de
prolongamento da linha amarela do metro do Porto.
Considerando
a revisão do contencioso pré-contratual, no entender do Professor Vasco Pereira
da Silva este revelou-se de grande importância, como forma de pôr fim à “esquizofrenia”
portuguesa e francesa, neste âmbito[5].
Foi
por meio da reforma de 2015 do CPTA, com o Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de
outubro, que surgiram várias alterações ao contencioso administrativo, nomeadamente
a revisão do regime do contencioso pré-contratual.
Este
regime implementou-se no processo administrativo português, por intermédio do
Direito da União Europeia, nomeadamente no âmbito da já referida contratação
pública.
Paralelamente,
também os meios processuais de tutela, em que se insere o contencioso
pré-contratual, sofreram desta “europeização”, na medida em que os Estados
Membros da União Europeia viram a sua autonomia processual diminuída por via
legislativa: as diretivas recursos.
Portugal
transpôs, ainda que tardiamente a Diretiva 2007/66/CE, do Parlamento Europeu e
do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, e que, de acordo com o Professor Marco
Caldeira, “já há muito era reclamada pela doutrina, já que o regime do
Decreto-Lei n.º 131/2010, de 14 de dezembro – que anteriormente alterara o CCP
(Código dos Contratos Públicos), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29
de Janeiro, com esse fito –, não se mostrava suficiente para dar resposta aos
imperativos do Direito da União Europeia[6]”.
Assim
ficou determinado o estabelecimento de mecanismos de tutela preventiva, que
permitissem dar resposta às ilegalidades numa fase anterior à celebração de
contratos, de forma célere e eficaz, como ficou atestado nos artigos 101.º e
102.º do CPTA, no que se refere, respetivamente, ao prazo para intentar processos
de contencioso pré-contratual e aos prazos para as fases do processo, que são
mais curtos que os prazos do processo declarativo não urgentes.
Apesar disso, pretende-se assegurar uma proteção dos direitos e
interesses legalmente protegidos dos particulares no domínio pré-contratual
público.
Para
além das indemnizações aos lesados, atribuíram-se recursos de tutela urgente
que possibilitassem decretar medidas provisórias e definitivas para sanar as
violações em causa, de modo a não provocar danos supervenientes.
O
contencioso pré-contratual surge então na lógica de acautelar situações (tratar
questões, assegurar o cumprimento de regras procedimentais) antes da celebração
de contratos, pois nessa circunstância não há lugar à obrigatória indemnização
das partes, que se exige em contexto posterior à celebração do contrato.
Nesta
ocasião cabe aferir a legitimidade ativa nos processos de contencioso
pré-contratual, pelo facto de na notícia ser referida a interposição da ação
administrativa de contencioso pré-contratual por duas pessoas, António Adão da
Fonseca e Siza Vieira.
De
modo breve, a legitimidade ativa dirige-se à parte que alegue a titularidade de
uma situação cuja conexão com o objeto da ação proposta o apresente como em
condições de nela se figurar como autor[7], numa pretensa relação
juridica.
Assim,
considerando a remissão que o artigo 97.º, n.º 1, c) do CPTA[8], que trata o contencioso
dos atos relativos à formação dos contratos, faz para o Capítulo II do Título
III do CPTA, dispõe de legitimidade ativa para propor as ações do contencioso
pré-contratual urgente dos artigos 100.º e seguintes, qualquer das pessoas e
entidades mencionadas no artigo 55.º (legitimidade ativa para a impugnação de
atos administrativos) e no artigo 68.º, n.º 2 (legitimidade ativa para pedir a condenação
à prática de um ato administrativo).
Desta
forma, o regime especial do contencioso pré-contratual urgente é extensível a todas
as ações relativas aos atos presentes no artigo 100.º, n.º 1 e 2, quer haja ou
não um concreto título de legitimidade em que a propositura da ação se justifique[9].
Por
conseguinte pode-se assinalar que os individuos apresentavam legitimidade (ativa)
para propor a ação de impugnação de atos administrativos, nos termos do artigo
55.º, n.º 1, a) do CPTA, atuando igualmente sobre a forma de coligação nos
termos do artigo 12.º, n.º 1, a) e n.º 2 do CPTA.
Por
último, cabe ressalvar o grande valor do contencioso pré-contratual e o útil
recurso de que os sujeitos dispõem para fazer valer os seus direitos e
interesses legalmente protegidos, em casos como o retratado pela notícia.
Bibliografia:
Monografias:
ALMEIDA,
Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 4ª ed., Coimbra,
Almedina, 2016
CALDEIRA,
Marco, Estudos Sobre o Contencioso Pré-Contratual,
Lisboa, AAFDL Editora, 2017
Dissertação
de mestrado:
GOMES,
Pedro Cerqueira, O Contencioso Pré-Contratual Público Português – Proposta de
Revisão à luz do Direito da União Europeia. Universidade Católica do Porto,
dezembro de 2013. Disponível em: https://portal.oa.pt/upl/%7B68f3c129-0c04-4b58-84a0-af0392d6fb5e%7D.pdf
Sítios
da internet:
https://dre.pt/dre/lexionario/termo/contratacao-publica
[1] Noticia disponível em: https://visao.sapo.pt/atualidade/politica/2021-11-16-concurso-para-nova-ponte-do-metro-sobre-o-douro-suspenso-por-decisao-judicial/
[2] Artigo 112.º
Providências cautelares
1 – Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais
administrativos pode solicitar a adoção da providência ou das providências
cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a
assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo.
[3] M. A. de Almeida, Manual de
Processo Administrativo, Coimbra, Almedina, 2016, p. 415
[4] Artigo 100.º
Âmbito
1 – Para os
efeitos do disposto na presente secção, o contencioso pré-contratual compreende
as ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos
relativos à formação de contratos de empreitada de obras
públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços
públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços.
[5] Silva, Vasco Pereira da. Aulas teóricas
na Docência de Contencioso Administrativo e Tributário, 1.º semestre do Ano
letivo 2021/2022, à Turma A do 4.º Ano da Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa
[6] M. Caldeira, Estudos Sobre o
Contencioso Pré-Contratual, Lisboa, AAFDL Editora, 2017
[7] M. A. de Almeida, Manual de
Processo Administrativo, 4ª ed., Coimbra, Almedina, 2020, pp. 226-227
[8] Art. 97.º
Âmbito
1 – Regem-se pelo disposto no presente
capítulo e, no que com ele não contenda, pelo disposto nos capítulos II e III
do título II:
(…)
c) O contencioso dos
atos relativos à formação dos contratos previstos na secção III.
[9] M. A. de Almeida, Manual de
Processo Administrativo, 4ª ed., Coimbra, Almedina, 2020, p. 241
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