A Disciplina Militar, o Contencioso Administrativo e os Direitos Fundamentais dos Militares (Lei nº 34/2007, 13 DE AGOSTO)

Francisco Almeida Moniz Botelho de Melo - nº61014

1.     Introdução

No nosso trabalho vamos analisar o regime jurídico das sanções disciplinares previstas no Regulamento Disciplinar Militar, nomeadamente a aplicação de providências cautelares e a sua relação com direitos fundamentais dos militares – nomeadamente o direito a uma tutela jurisdicional efetiva, art.268º/nº4.

É especialmente relevante neste âmbito a lei nº34/2007 o Governo pretende, com o assentimento da Assembleia da República, estabelecer um “regime especial dos processos relativos a atos administrativos de aplicação de sanções disciplinares previstas no Regulamento de Disciplina Militar, art.1º/nº1.

Além de que veio alterar regras de competência em razão da matéria dos tribunais administrativos, impondo-lhes ainda a presença de juízes militares, por outro lado, veio neutralizar, na prática, os efeitos jurídicos ligados àquela justiça administrativa.[1]

Os pressupostos para a criação desta lei e especialmente desta solução são explicados de forma diferente.

Nota VIEIRA DE ANDRADE que esta lei surge na sequência de decisões judiciais nas matérias – estamos perante uma legislação provocada decorrente da necessidade política de garantir a especial autoridade dos atos da disciplina militar perante uma jurisprudência que ameaçava não ser sensível a essa diferença.[2]

Já para VÍTOR PEREIRA CHAVEIRO COELHO o regime especial em causa resulta essencialmente da preocupação do legislador de que este problema carece de legislação própria que acautele os efeitos nefastos que uma utilização dos meios cautelares em geral iria trazer se fossem aplicados nesta disciplina, portanto houve a necessidade de adaptar o contencioso administrativo à disciplina militar, o que foi feito através deste diploma.[3]

 

2.     Medidas especialmente relevantes

No que toca às providências cautelares conservatórias de suspensão de eficácia relativamente aos militares, não há lugar à proibição de execução prevista no art.128º do CPTA, que na generalidade dos atos administrativos decorre automaticamente do conhecimento do respetivo pedido de suspensão da eficácia.[4]

Depois estabelecem-se critérios especiais para a adoção da decisão cautelar, em derrogação parcial do disposto no art.120º do CPTA, que torna mais difícil e exigente o decretamento da providência, porque é necessário que haja, nos termos do nº3:

a)     Ato manifestamente ilegal

b)     Ato de aplicação de norma já anteriormente anulada, ou

c)     Ato materialmente idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo.

Além de que é necessário ainda que haja uma audição da entidade requerida, ainda que por meio expedito.[5]

Verificou-se que ao deixar de estar sujeita aos critérios gerais, para a suspensão da eficácia das decisões para os militares foram criadas por lei maiores exigências, e até cumulativas.

A lei determina ainda que a não verificação destes pressupostos especiais de decretamento da providência cautelar não equivale a “impossibilidade ou insuficiência de decretamento provisório” para efeitos de uso do processo de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias[6]

Tal regime vem previsto nos artigos 109º a art.111º do CPTA como um meio processual de caráter urgente que se enquadra no leque de intimações urgentes e por sua vez constituiu a concretização no plano processual do disposto no art.20º/nº5 da CRP.

 

3.     Denegação da justiça - Celeridade processual

Apesar de tudo o que foi dito, nos artigos 4º e art.5º ainda se denotavam preocupações com a necessidade de celeridade nos processos cautelares. A gravidade da situação acentuou-se, porém, entretanto, com a publicação da Lei nº79/2009 de 13 de agosto que veio dar execução à previsão do art.7º.[7]

Do artigo 4º resulta que nos processos abrangidos pelo âmbito de aplicação da Lei nº34/2007, os assessores militares do Ministério Público, junto dos tribunais administrativos, emitem pareceres prévios, não vinculativos, relativamente aos requerimentos de intimidação para proteção de direitos, liberdades e garantias, requerimentos para a adoção de providências cautelares e decisões que ponham termo ao processo, devendo esses pareceres ser emitidos no prazo de 10 a conta da notificação.[8]

Fica evidente, para o prof. Aroso de Almeida, que este regime não se compadece com nenhuma urgência, verificando-se uma denegação do acesso à tutela jurisdicional em situações de especial urgência, em termos que se afiguram desproporcionados e, portanto, para este autor desconformes à garantia constitucional do art.268º/nº4, considerando lamentável o silêncio de chumbo a este diploma.[9]

 

4.     Competência

Deu-se também uma alteração das regras da distribuição da competência, em razão da matéria, que resultou numa subversão do sistema criado pelo ETAF, na medida em que o Tribunal Central Administrativo nunca tinha competência, em 1º grau, para conhecer dos processos impugnatórios, através da sua secção de Contencioso Administrativo.

Face ao art.37º daquele Estatuto a sua competência estava reduzida aos recursos jurisdicionais, pretendendo-se agora criar uma competência residual em 1º grau, para estes conhecerem de um aspeto muito específico: “a aplicação de sanções disciplinares de retenção ou mais gravosas” só porque isso vai permitir à intervenção de juízes militares (o julgamento em secção, face ao disposto no art.35º “compete ao relator e a dois outros juízes” que considera GUILHERME DE FONSECA certamente um destes virá a ser um juíz militar).[10]

A questão dos juízes militares já foi ponto bastante discutido, em especial a questão se o juíz deverá ser um militar ou se o militar deverá ser um juíz. É uma questão bastante importante tanto por questões de independência e imparcialidade como de conhecimento da causa.[11]

Atualmente a questão encontra-se resolvida através da Lei nº101/2003 de 15 de novembro, Estatuto dos Juízes Militares e dos Assessores Militares do Ministério Pública que veio a ser complementada pela Lei nº79/2009.[12]

Os juízes militares integram o quadro dos tribunais competentes para o julgamento de crimes estritamente militares, nos termos da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais e do Código de Justiça Militar e são nomeados pelo Conselho Superior da Magistratura, sob proposta do Conselho de Chefes de Estado-maior ou do Conselho Geral a GNR.[13]

 

5.     Consequências do novo regime

Para Guilherme Fonseca a sua principal consequência inequivocamente é restringir o direito fundamental de acesso à via judiciária, sem vedar o mesmo, dado que tal iria resultar numa inconstitucionalidade, criando uma discriminação negativa relativamente aos trabalhadores da Administração Pública Civil.[14]

Sendo que para o professor Aroso de Almeida as soluções em causa já apresentam um caráter bastante discutível em relação à sua conformidade com a Constituição, considera o professor que é relevante recordar as condições em que a lei foi criada, nomeadamente no seguimento à entrada em vigor do novo regime do CPTA em que alguns militares haviam recorrido à justiça administrativa para questionar a legalidade de decisões administrativas que lhes tinham imposto sanções disciplinares.[15]

Para Guilherme da Fonseca no rigor das coisas, fica esvaziado o efeito útil da providência a cautelar, com o risco de, na prática, os militares punidos terem de cumprir integralmente as sanções disciplinares e só depois questioná-las nos processos impugnatórios. É como se a suspensão de eficácia desaparecesse de vez no horizonte para os militares punidos, restando-lhes a impugnação normal do ato administrativo, com os efeitos favoráveis perdidos no tempo.[16]

Para este autor estas profundas inovações violam diretamente normas e princípios constitucionais, recorda o autor que do art.268º/nº4 da CRP resulta a tutela jurisdicional efetiva a todos os cidadãos – incluindo os militares – para a defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo a adoção de medidas cautelares adequadas. É nestes termos então que as normas do art.1º a art.7º da Lei em causa são desconformes à Constituição, portanto para este autor em qualquer processo os lesados devem sempre abrir a questão da inconstitucionalidade material destes normativos nos seus processos impugnatórios, para que o Tribunal Constitucional se pronuncie sobre a matéria.[17]

Em sentido contrário, considera Vítor Pereira Chaveiro Coelho que a ratio legis inerente à criação deste regime justifica as soluções aqui definidas. Para este autor esta a possibilitar ao militar, acusado de uma infração disciplinar “paralisar” automaticamente a execução de um ato, só por ter dirigido um requerimento de adoção de uma providência cautelar sem a averiguação dos requisitos gerais ao decretamento da mesma iria constituir uma possibilidade atentatória da autoridade e do comando.[18]

Tal possibilidade iria atentar os princípios da hierarquia, disciplina, coesão que são imperativos para toda a hierarquia militar, considera o autor que a disciplina militar não pode ser colocada em causa por exigências processuais.[19]

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[1] A Disciplina Militar, o Contencioso Administrativo e os Direitos fundamentais dos militares, Guilherme da Fonseca

[2] A Justiça Administrativa Lições, José Carlos Vieira de Andrade

[3] O Contencioso Administrativo na Disciplina Militar, Vítor Pereira Chaveiro Coelho

[4] A Justiça Administrativa Lições, José Carlos Vieira de Andrade

[5] A Disciplina Militar, o Contencioso Administrativo e os Direitos fundamentais dos militares, Guilherme da Fonseca.

[6] A Justiça Administrativa Lições, José Carlos Vieira de Andrade

[7] Para o professor Aroso de Almeida: “em termos inaceitáveis”

[8] A Disciplina Militar, o Contencioso Administrativo e os Direitos fundamentais dos militares, Guilherme da Fonseca.

[9] Aroso de Almeida, Manual Processo Administrativo.

[10] A Disciplina Militar, o Contencioso Administrativo e os Direitos fundamentais dos militares, Guilherme da Fonseca

[11] O Contencioso Administrativo na Disciplina Militar, Vítor Pereira Chaveiro Coelho

[12] O Contencioso Administrativo na Disciplina Militar, Vítor Pereira Chaveiro Coelho

[13] O Contencioso Administrativo na Disciplina Militar, Vítor Pereira Chaveiro Coelho

[14] A Disciplina Militar, o Contencioso Administrativo e os Direitos fundamentais dos militares, Guilherme da Fonseca

[15] Aroso de Almeida, Manual Processo Administrativo

[16] A Disciplina Militar, o Contencioso Administrativo e os Direitos fundamentais dos militares, Guilherme da Fonseca

[17] A Disciplina Militar, o Contencioso Administrativo e os Direitos fundamentais dos militares, Guilherme da Fonseca

[18] O Contencioso Administrativo na Disciplina Militar, Vítor Pereira Chaveiro Coelho

[19] O Contencioso Administrativo na Disciplina Militar, Vítor Pereira Chaveiro Coelho