A extensão dos poderes de pronúncia do juiz no domínio dos processos de condenação à prática de atos administrativos - 71.º CPTA

 

 Acerca do processo urgente do contencioso de massas

do artigo 99º do CPTA

 

O artigo (doravante art.) 99º pretende dar resposta célere a um determinado tipo contencioso potenciador de decisões contraditórias, ora, esta designação não tem respaldo na lei procedimental e a sua razão parece estar mais relacionada com a matéria do funcionalismo público do que com o número de participantes envolvidos, com efeito, o nº 1 do art. 99º circunscreve a aplicação da nova funcionalidade processual aos procedimentos relativos a concurso de pessoal, à realização de provas e a recrutamento, nos quais intervenham mais de 50 participantes – quando, numa primeira versão deste dispositivo o limite eram 20.

Este processo, dir-se-ia urgente por natureza, nos termos da alínea b) do art. 36º, nº1, do CPTA – a decisão deve ser proferida num prazo curto, como consta do nº5 do art. 99º por um juiz ou por um coletivo do mesmo tribunal (o da sede da entidade demandada: cfr. O nº2 do art. 99º), devendo proceder-se à apensação obrigatória de todos os processos que se refiram ao mesmo procedimento àquele que tiver sido intentado em primeiro lugar por força do nº4 do art. 99º. O modelo de petição será estabelecido em portaria a emitir pelo Ministro responsável pela área da justiça como consta do nº 3 do art. 99ºe poderão der deduzidos pedidos impugnatórios e condenatórios, sempre relativos a atos administrativos como prevê o nº1 do art. 99º, sem prejuízo da dedução, acessória, de outros pedidos passíveis de cumulação nos termos do art. 5º do CPTA. O prazo da propositura desta ação é de um mês, após a notificação/publicação do ato lesivo (nº 2 do art. 99º)

Em teoria, parece eficiente, mas existem muitas zonas que abrem espaço à inefectividade, quanto à sua operacionalidade prática, nomeadamente no âmbito de aplicação do processo, mais concretamente na fase de seleção e de seriação, dado que a maior parte dos procedimentos concursais envolve várias fases, destacando-se a fase de admissão das candidaturas e a fase de seriação e classificação, donde se coloca dois problemas:

1º - quando o art. 99º refere mais de 50 participantes, este número são todas as candidaturas apresentadas ou apenas as candidaturas não excluídas?

2º - aplicando-se mecanismo urgencial às duas fases, como compatibilizar a aplicação em sede de fase de seleção com a estabilização rápida do resultado final?

Relativamente ao primeiro ponto, o Ac. Do TCA-Sul de 5 de julho de 2017 entendeu que se deve ter em conta número total, ou seja, o número inicial de candidatos, o que nos parece ser mais correto e o que confere mais segurança jurídica ao processo. Se imaginarmos a hipótese de um concurso que teve 100 candidatos de partida, e 50 foram excluídos na fase de admissão de candidaturas, os 50 restantes continuam vinculados ao enunciado normativo do art. 99º, ainda que nesse momento já não sejam “mais de 50 participantes”. No caso do acórdão em análise, a aplicação do art. 99º foi descartada, uma vez que o número a ter em conta era de 43 participantes no grupo de recrutamento, o que, segundo o TCA-Sul, deveria ter envolvido a convolação do pedido entrado como urgente em ação impugnatória não urgente – e não a absolvição da instância por erro na forma do processo.

Quanto ao segundo problema, pensamos que a contabilização de todos os participantes que se apresentaram a concurso, ainda que apenas 50 ou menos, tenha chegado à fase de seriação, para efeitos da aplicabilidade do art. 99º, tem de implicar, logicamente, que se deva aplicar a via urgencial para sindicar a validade de atos de exclusão e atos de classificação.

A autoridade normativa não fez distinção e o procedimento deve ser encarado na sua globalidade, o que implica que a Administração conheça as implicações do art. 99º e esclareça os candidatos excluídos das vias judiciais próprias à sindicância de tais decisões, segundo a professora Carla Amado Gomes.

 Esta interpretação ainda levanta outra questão, que é a de saber o que sucede à segunda fase do procedimento, enquanto se discute a validade dos atos emitidos na primeira, cuja a anulação pode fazer variar o lote de candidatos admitidos à seleção final. O art. 99º nada refere a este respeito, mas porque não faz a distinção entre as várias fases, devemos concluir que se aplica a todas. Se assim for e dada a morosidade dos processos, mesmo os urgentes- a existirem impugnações de atos por candidatos excluídos, a conclusão destes processos possa vir a acontecer na fase fina da seriação ou mesmo depois da finalização do procedimento de massa.

Se estes autores pedirem a suspensão de eficácia do ato final de classificação, tal como ocorre no âmbito do procedimento pré-contratual, relativamente ao ato de adjudicação (cfr. O art. 103º-A do CPTA), ou que possam tentar fazer pedidos de efetivação de responsabilidade contra a entidade que promoveu o procedimento, por perdas morais ou por perda de chance.

O mecanismo do art. 99º teria mais potencial, se o ato de impugnação de atos de exclusão lhe visse associada a possibilidade de requerer a suspensão do procedimento de massa junto do julgador. Só assim se garantiria a estabilização rápida da decisão final, pois, aí chegados, já não haveria o risco de interferência de pretensões relativas a fases anteriores do procedimento.

Também nos debatemos quanto ao enunciado normativo do art. 99º, que se refere a participantes, mas podia querer significar autores pela questão da gestão do volume do processo, em razão da restrição do direito à tutela efetiva que se verifica com a redução do prazo de propositura da ação a um mês, indagando sobre se esta restrição seria justificada, pela sua imposição num processo judicial volumoso, com um número significativo de intervenientes a aferir na qualidade de autores e não de participantes, como questiona a professora Carla Amado Gomes.

A professora Elisabeth Fernandez, de uma maneira mais incisiva, contesta a arquitetura do art.99º do CPTA concluindo, fundamentalmente, que, o que importa na resolução da morosidade associada a processos volumosos, não é o número de participantes, mas o tipo de relação existente entre eles, ou seja, a multipolaridade que gera a complexidade, não a pluralidade, o que releva é a natureza dos interesses, podendo estes serem incompatíveis entre si, por serem adversariais. A autora considera que o mecanismo criado pelo art. 99º ficou aquém do necessário.

Podemos afirmar que bastaria a existência de dois litigantes para se justificar o uso de um meio urgente porque a complexidade vem da natureza do processo e bastaria dois litigantes para impedir a estabilização rápida do resultado, que é o principal objetivo do mecanismo.

Levando esta conclusão ainda mais longe, o professor Hong Cheng Leong defende a generalização desta solução a qualquer procedimento administrativo no qual exista uma ou mais pessoas constituídas como interessados nos termos do art. 68º do CPA, promovendo a intervenção de contra-interessados e co-interessados no processo e a apensação obrigatória nos termos do nº 4 do art. 99º do CPTA.

Por outro lado, a rigidez da fixação do número mínimo de 50 participantes no procedimento de massa pode ir além do necessário e, portanto, constituir uma restrição desproporcionada ao direito à tutela efetiva, tanto na vertente da redução do prazo de uso do meio, como do acesso ao Juiz territorialmente natural, porque nem todos os procedimentos de massa demandarão uma idêntica rapidez de estabilização do ponto de vista do interesse público.

Os tribunais têm vindo aplicar este art. 99º do CPTA, fazendo a leitura do número 50, referindo-se a participantes do procedimento em massa desde a primeira fase. Apesar dos paradoxos práticos que isso possa implicar.

De iure condendo, e tendo em mente as críticas da professora Elisabeth Fernandez, parece-nos, ter o legislador gizado uma solução mais maleável, e ter dispensado o número mínimo e ter remetido para cada aviso de abertura do procedimento de massa, a necessidade, ou não, de recurso ao art. 99º, considerando as particularidades do procedimento em causa, nomeadamente, a necessidade da estabilização rápida dos processos.

Quanto ao prazo, a professora Elisabeth Fernandez fala mesmo em inconstitucionalidade, pois considera a redução do prazo a um mês, não será, em muitos casos, justificada em função do objetivo de rápida estabilização. Esta redução é também incompreensível, se pensarmos que se aplica a atos nulos, bem como a quaisquer processos promovidos pelo Ministério Público.

Também neste ponto, o autor Hong Cheng Leong discute a racionalidade da redução do prazo de exercício do direito de ação a um mês no contexto do art. 99º do CPTA, defendendo, desde logo, que a compreensão do prazo releva para a aceleração de tempo de formação do “caso decidido”, mas não para a agilização do tempo em juízo. Não existem, portanto, razões de foro processual que justifiquem a redução a um mês, as quais só podem ser encontradas casuisticamente por recurso a uma ideia de urgência ou estado de necessidade administrativo, a ser devidamente invocada e fundamentada pela administração no aviso de abertura do concurso. Ora, assim sendo, a solução normativa deve merecer uma interpretação restritiva e estar subjacente a verificação do tal estado de necessidade, restringindo-se aos casos de anulabilidade.

O momento de apensação, que está previsto no nº 4 do art. 99º também é um ponto que tem gerado posicionamentos díspares:

Há tribunais qua promovem após o saneamento e identificação do objeto do processo, depois da citação dos contra- interessados e existem tribunais que o fazem antes da citação dos contra-interessados, notificando-se a entidade demandada para identificar todos os processos.

Esta segunda opção é mais eficaz e mais célere, poi recorrendo ao art. 81º, nº5 do CPTA, permite a concentração do momento da citação num só anúncio, promovendo a reunião mais rápida de todas as contestações.

Analisando a possibilidade de providências cautelares, conforme sublinha a professora Dora Lucas Neto, a urgência intrínseca deste processo não preclude a utilização de tutela cautelar cumulativa. A providência útil mais óbvia, será a da suspensão de eficácia do ato, nos termos do art. 128º do CPTA, gerando muitas dúvidas, que, perante um contencioso massificado e de posições interconflituantes (se pensarmos na ordenação dos concorrentes, em que o reposicionamento de um, vai alterar a posição de outros), a tutela antecipatória seja de admitir, salvo, concedermos que se trata da fase de acesso ao procedimento de massa e nesse caso estaríamos perante um pedido de admissão provisória de candidatura.

A possibilidade de recurso à tutela cautelar vai intensificar os problemas de gestão processual, como é evidente, ainda que se concentrem todos os pedidos no mesmo tribunal, que por razões de exiguidade temporal, o pedido seja apresentado ao mesmo tempo que o pedido principal, embora estes pedidos, que tramitam por apenso ao pedido principal, devem merecer tratamento autónomo, nomeadamente para efeitos de suspensão provisória dos efeitos do ato impugnado ou do acesso provisório ao procedimento.

O recurso à tutela cautelar de 2017 neste âmbito tem sido admitido pelos tribunais, recordando o acórdão do TCA- Norte de 15 de Dezembro, no qual se revogou uma decisão de indeferimento liminar de uma providência cautelar de suspensão de eficácia proferida pelo tribunal de primeira instância, com o argumento do autor ter indicado a utilização de uma via principal inidónea (ação de impugnação – e não ação urgente, nos termos do art. 99º do CPTA).

Para além destas críticas mencionadas supra, outras têm sido apontadas por diversos autores em relação ao artigo 99º do CPTA, mas estas parecem ser as mais relevantes, quanto à eficácia deste artigo no contencioso administrativo.

Bibliografia

Gomes Amado, Carla – Processos em massa e contencioso dos procedimentos em massa

Leong Cheng, Hong - Breves notas reflexivas sobre o artigo 99º do CPTA

Fernandez, Elisabeth – O processo e os fenómenos de massificação

Lucas Neto, Dora – A urgência no Anteprojecto de revisão do CPTA, sob o prisma do novo contencioso dos processos em massa

 

Elsa Pereira

Aluna nº 59 374

Ano 4º, subturma 4