EUROPEIZAÇÃO DO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO

Historicamente, o Contencioso Administrativo, de acordo com o professor Vasco Pereira da Silva, teve em suas origens duas situações que influenciaram, não só em sua criação, mas como em seu desenvolvimento. Esses dois acontecimentos seriam a Revolução Francesa, que  entendia o Contencioso administrativo como privilégio de foro da administração, destinado a garantir os poderes públicos e não os direitos dos particulares e o caso Blanco, em que uma criança é atropelada por uma viatura de uma empresa pública e vem a falecer, intentando seus pais responsabilizar a administração, circunstância em que foi afirmada a autonomia do direito administrativo, que surge para justificar  a limitação da responsabilidade da administração. Com base nesses dois momentos, podemos afirmar que o Contencioso Administrativo tem seu começo com a negação dos direitos dos particulares perante a administração.

Quando falamos das fases de desenvolvimento do contencioso administrativo na Europa, de acordo com o Professor Vasco Pereira da Silva, temos 3 fases essenciais: a fase do “pecado original”, onde temos um administrador juiz, assente na confusão entre administração e justiça, que perdura durante todo o período correspondente a o Estado Liberal, a fase do “batismo da justiça”,  que surge de forma conjunta com os tribunais e vem com a transformação do Estado em Estado Social, onde a função administrativa se torna a principal função dos regulamentos, porém o contencioso administrativo ainda é bastante restrito À regulamentos e atos e, finalmente a fase da “crisma”, ou a tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares, que se subdivide em dois momentos: a constitucionalização e a europeização do contencioso, sendo nesse último período o enfoque desta análise.

 

 Surgiram no contexto da União Europeia, nos anos 80 principalmente, fontes relevantes, em matérias como contratação pública, quer pela convergência das legislações nacionais como pelo comparatismo entre sistemas. Assim, há quem defenda que já faz sentido falar em um Processo Administrativo Europeu. O direito administrativo que surge tão intimamente ligado ao conceito de Estado tem vindo a perder esse nexo devido às grandes transformações dos modelos político-administrativos a nível interno e externo. A nível interno, com a transição para o Estado Social e mais recentemente para o pós social passamos a ter uma situação em que a administração se diferencia do governo, o poder local se destaca do central, enquanto a nível externo, temos uma  multiplicação dos fenômenos jurídico-administrativos a nível de organizações internacionais e a nível de UE o direito administrativo adquire uma outra dimensão, como componente essencial de uma ordem jurídica própria; ao falar de UE tem especial relevância a primazia em relação ao direito nacional e a forma como as suas normas são “absorvidas” pelos ordenamentos dos estados-membros

Assim temos uma necessidade de repensar o direito administrativo em função dessa nova pluralidade de referências nacionais e europeias e da “perda”, ou melhor, diminuição dessa relação fundamental com o Estado: não existe situação em que fontes nacionais ou regionais não tenham sido devolvidas em favor de legislação da UE. É assim impossível que no longo prazo tenhamos dogmáticas nacionais e acima e abruptamente delas uma dogmática europeia.

Diferentemente do que se pensava a algum tempo, as questões administrativas europeias tornaram-se muito comuns, devido a prossecução de tarefas administrativas a nível europeu. O problema que aqui se coloca é que, diferente das legislações nacionais, na lei da UE, não temos uma nítida separação entre atos normativos e atos administrativos. Nesse sentido, diz Otto Bachof “ o direito da comunidade europeia é essencialmente direito administrativo, nomeadamente direito administrativo econômico”.

 

Apesar da clara importância, temos aqui o problema de que, essa dimensão europeia do direito administrativo está "inconsciente"

Nos dias de hoje temos um fenômeno de europeização do direito administrativo em uma dupla vertente: a criação de um direito administrativo a nível europeu e convergência dos sistemas administrativos dos estados membros.

 

Temos aqui uma  certa dependência do direito europeu perante o direito administrativo dos Estados Membros, devido a sua concretização nos por instituições que fazem parte da administração pública e uma dependência europeia do direito administrativo, que pode ser percebida devido a multiplicidade de fontes europeias que tem o  direito administrativo, a crescente convergência dos direitos nacionais ( numa perspectiva substantiva, procedimental e processual). A consequência disso é um direito administrativo europeu criado por via legislativa e jurisprudencial.

 

Regras integrantes do procedimento administrativo europeu

• Afirmação de uma dimensão europeia do direito à tutela judicial efetiva
• Consagração de um princípio de plenitude da competência do juiz nacional na sua qualidade de juiz comunitário: gozam de poderes de plena jurisdição; os tribunais dos estados membros são competentes no julgamento de litígios em que seja alegada violação de direito europeu 
• Regime jurídico da tutela cautelar europeia em matéria de contratos públicos. Temos diretivas nesse sentido, houve então a criação desse direito cautelar europeu em matéria de contratos públicos, caracterizado pela plenitude dos poderes do juiz no julgamento das relações jurídicas pré-contratuais. Amplo sentido de legitimidade, de tal forma que poderia alargar o controle da “validade europeia”. Regime da responsabilidade civil extracontratual dos poderes públicos. Alargamento da impunibilidade.

 

O professor Vasco Pereira da Silva, em seu manual, refere alguns exemplos de como se deu essa europeização do contencioso em alguns países da EU.

 

Na França, a europeização vem contribuir para a superação do que o professor refere como “traumas do contencioso administrativo” surgindo alguns princípios fundamentais jurisprudencialmente construídos a partir do direito europeu:

• O direito de acesso à justiça administrativa, que na ausência de previsão na lei fundamental, através do acórdão do Conselho Constitucional de 29/07/1998; temos ainda um outro acórdão que liga o acesso à justiça administrativa ao exercício da cidadania, com base na DUDH e na convenção europeia dos direitos do homem
• Direito a um processo equitativo, sendo esse um corolário do direito de acesso à justiça
• Direito ao julgamento por um tribunal independente e imparcial (convenção europeia dos direitos do homem e carta dos direitos fundamentais da UE), que se desdobra na  necessidade de consagração do princípio da inamovibilidade dos juízes administrativos, que posteriormente foi alargado aos tribunais de apelação  tem como consequências a independência dos juízes face o Estado tem necessidade de criar um órgão intermediário independente entre o juiz e o Estado, encarregado de assegurar essa independência.
• Direito à imparcialidade, que tem consequências nas regras processuais, nomeadamente o afastamento de algumas confusões quanto o estatuto dos juízes administrativos franceses através da separação nítida de funções administrativas e de julgamento em sede de Conselho de Estado. Esse, permitia até o caso Gardiaga que um juiz administrativo podia decidir um recurso contencioso contra uma ação à qual ele anteriormente teria dado um parecer. Essa prática de mistura das funções do CE acontecia também em Luxemburgo e, no caso “Procola vs. Luxembourg”, o TEDH se pronunciou contra essa prática, o que teve repercussões no direito francês, implicando uma separação rigorosa entre as a secção administrativa e a contenciosa dentro do CE

Foi possível, então observar, transformações no contencioso francês decorrente da europeização na veia processual. De origem legal, temos a atribuição de poderes de injunção em procedimentos cautelares aos tribunais administrativos a regulação dos direitos dos cidadãos nas relações de procedimento administrativo, com a consagração do dever de fundamentação das decisões administrativas e o surgimento do regime da tutela cautelar e urgente. Com a reforma de 2000, feita sobre o impulso da constitucionalização e europeização do contencioso administrativo abriu um novo paradigma, que busca prosseguir a proteção plena e efetiva dos direitos dos particulares. No prisma processual, se manteve a utilização da  terminação “recurso” para as ações de Contencioso Administrativo, e no que se refere a tutela urgente e cautelar que, antes da reforma o professor considera haver um déficit manifesto das proteções cautelares, tendo apenas uma situação de suspensão de eficácia , raramente concedida pelo Conselho de estado, foi criado um regime de urgência, confiado aos tribunais de primeira instância com os processos de suspensão, desde que se verifiquem os pressupostos de urgência e da dúvida séria quanto à legalidade da decisão, injunção, destinada a proteção de direitos fundamentais, presente sempre que temos verificados os pressupostos de urgência e de ofensa grave a esses direitos, podendo agora em diante o juiz dispor do poder de dar ordens à administração no quadro do processo rápido e com um juiz único, e conservação, de origem europeia no domínio do contencioso pré-contratual, que atribui amplos poderes ao juiz de intervenção no tribunal.

 

No regime geral o juiz possui poderes de injunção, suspensão e anulação, enquanto no especial, tem o poder  de anulação e o de pronunciar sanções pecuniárias compulsórias em caso de incumprimento consistente

 

A nível de execução, temos aqui a reforma de 1995, que veio regular o regime da execução de sentenças administrativas, criando mecanismos sancionatórios próprios, as sanções pecuniárias compulsórias, para coagir a administração no caso de incumprimento das sentenças. Essa reforma, confirmada em 2000 introduziu uma tranquila revolução no quadro do relacionamento entre administração e justiça, pois os poderes do juiz,  de injunção e  sanção pecuniária compulsória revelaram-se eficazes.

 

A europeização do contencioso francês associada a sua anterior constitucionalização implicou na superação dos últimos resquícios do que o professor chama de traumas do contencioso administrativo, contribuindo para a implantação de um sistema jurisdicionalizado e vocacionado para a tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares

A Alemanha, outro dos exemplos dados pelo professor Vasco, por outro lado, não teve de passar por grandes reformas porque nos anos 60 sua lei dos tribunais administrativos era exemplar em sede de Europa.

Temos no Reino Unido uma inicial descentralização dos poderes da administração que, posteriormente será mais centralização, enquanto no francês, o processo inverso.

Quanto ao controle jurisdicional da administração, no Reino Unido, é verificada uma inicial subordinação da administração aos tribunais comuns, existindo aqui uma unidade de jurisdição. Atualmente isso ainda é presente nesse sistema jurídico.

A análise das diferenças do sistema britânico e de suas particularidades  é mais visível em comparação com o sistema francês, modelo que representa os sistemas continentais.

No sistema francês, temos inicialmente sujeição da administração a tribunais administrativos, havendo uma dualidade de jurisdição. Com o aumento das relações entre  particulares e o Estado, os tribunais administrativos continuam a atuar.

Quanto ao direito regulador da administração, no Reino Unido a regulação é  essencialmente por direito comum enquanto em França, temos uma submissão: o direito regulador da administração é o direito administrativo.

Quanto a execução de sentenças, no Reino Unido temos uma heterotutela: no caso de ordem administrativa não ser respeitada é necessário sentença para proceder a execução da decisão. Depois as decisões passam a ser obrigatórias aos particulares sem depender da homologação judicial, enquanto em França já temos de inicio um sistema de autotutela declarativa, sem necessidade de intervenção do tribunal para fazer com o que o particular obedeça as decisões.

Em referência às garantias jurídicas dos particulares, no Reino Unido temos uma administração que inicialmente não responde pelos atos praticados pelos seus agentes, sendo essa uma diminuição das garantias dos particulares, e por outro lado temos tribunais que não podem exercer controle sobre a administração, ou seja,  redução da as garantias dos particulares são facilmente afetadas, enquanto em França temos a responsabilização da administração perante os particulares, havendo proteção da garantias dos mesmos. 

Finalmente, em Portugal a Constituição consagra um modelo de justiça administrativa plenamente jurisdicionalizada, em que os tribunais administrativos são jurisdição autónoma dentro do poder judicial, segundo os artigos 209º e 212º e tem como função primordial, na proteção plena e efetiva dos direitos dos particulares, como resulta do 268º/4 e 5 CRP.

 

Referências:

Silva, Vasco Pereira da. O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Almedina, 2ª edição, 2013.

Vasco Pereira da Silva, em sede de aula teórica

 

Manuela Dias Nascimento Távora Cavalcanti

Nº de aluna: 59574