O Efeito Suspensivo do artigo 103.º-A do CPTA

     A Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, veio introduzir alterações relevantes ao regime do contencioso pré-contratual urgente, nomeadamente, no que toca ao regime da suspensão automática do ato de adjudicação, consagrado no artigo 103.º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Com efeito, o seu âmbito de aplicação foi gravemente restringindo, limitando a capacidade de os concorrentes preteridos em procedimento de contratação pública impedirem judicialmente a celebração e até a execução do contrato adjudicado.

Na redação anterior do artigo 103.º-A do CPTA, a impugnação judicial suspendia de forma automática os efeitos do ato de adjudicação e a execução do contrato já celebrado, independentemente do tipo de procedimento pré-contratual em causa e do prazo para a sua propositura.

Em resultado da mencionada alteração, verificam-se dois pressupostos cumulativos. O efeito suspensivo automático apenas se verifica nas ações de contencioso pré-contratual que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação relativos a procedimentos em que seja aplicável o período de standstill (dez dias úteis após a notificação da adjudicação aos concorrentes e durante o qual não pode haver lugar à outorga ou execução do contrato), ou seja, aos procedimentos com publicidade internacional. Simultaneamente, tais ações têm de ser propostas dentro do prazo de dez dias úteis. Por outras palavras, deixa de existir um efeito suspensivo automático do ato de adjudicação ou da execução do contrato, quando se trate de procedimentos pré-contratuais de ajuste direto, de consulta prévia e em todos os procedimentos sem publicidade internacional, estando aqui incluídos os concursos públicos.

A nova solução legislativa tem por consequência a instituição de dois regimes distintos quanto ao efeito que produz a impugnação de atos de adjudicação de contratos na ação de contencioso pré-contratual urgente.

Um primeiro regime em que a impugnação produz um efeito suspensivo automático, que só tem lugar quando se proceda à impugnação no prazo de dez dias dos atos de adjudicação dos contratos cuja celebração esteja condicionada pelo Código dos Contratos Públicos à observância do período standstill (artigo 104.º/1, a) e artigo 95.º/3 do CCP).

Um segundo regime em que a impugnação não produz o efeito suspensivo automático, que tem lugar sempre que se proceda à impugnação para além do prazo de dez dias, e até ao prazo de um mês que o CPTA estabelece como prazo de impugnação, no seu artigo 101.º. Significa isto que, se o Autor pretender que a impugnação suspenda automaticamente os efeitos do ato de adjudicação, passa a ter o ónus de intentar a ação no prazo de dez dias úteis. O Professor Mário Aroso de Almeida critica a incongruência na escolha de um prazo de impugnação jurisdicional de um mês e um período de standstill de dez dias. 

Podemos apontar vários motivos para a consagração do regime atual, sendo um deles o combate à morosidade dos tribunais administrativos. Na prática, a anterior redação implicava verificar-se o efeito suspensivo automático em todos os casos em que houvesse impugnação de um ato de adjudicação, o que adicionava uma nova questão à discussão sobre a impugnação judicial em si: para além de o tribunal ter de discutir sobre a legalidade ou ilegalidade do ato sujeito a impugnação judicial, teria também de analisar a questão do levantamento ou não levantamento do efeito suspensivo automático. A redação atual faz com que o incidente sobre o levantamento do efeito suspensivo dependa de suscitação por parte dos interessados (artigo 103.º-A/2 do CPTA), descongestionando significativamente os tribunais administrativos.

Para além disso, parece resultar do artigo 103.º-A do CPTA uma tentativa por parte do legislador em reduzir ao mínimo os inconvenientes que para as entidades adjudicantes podem resultar do diferimento da celebração e execução dos contratos públicos, que pretendem satisfazer o mais rapidamente possível o interesse público subjacente à decisão de contratar.

Nos casos em que não se aplique ou tenha sido levantado o efeito suspensivo automático (por decisão judicial e a requerimento da entidade pública demandada e dos contra-interessados), o Autor pode requer a adoção de medidas provisórias, nos termos do art. 103.º-B do CPTA, de modo a evitar a constituição de uma situação irreversível ao momento em que a sentença venha a ser proferida.

Cabe ressalvar que a doutrina portuguesa diverge quanto à questão de saber se o tribunal, quando chamado a decidir sobre o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, deve limitar-se a esse pedido, ou pode incluir no juízo do incidente a adoção de outras medidas provisórias.

Por um lado, uma parte da doutrina entende ser admissível a adoção de outras medidas provisórias, apelando ao Princípio da Proporcionalidade, uma vez que possibilidade de decretamento de outras medidas provisórias pode representar uma solução intermédia que ajude a alcançar um maior equilíbrio entre os interesses conflitantes. Por outro lado, há quem entenda que esta possibilidade está vedada ao tribunal, pelo que deverá cingir-se apenas à questão sobre o levantamento ou não levantamento do efeito suspensivo automático. Independentemente da posição seguida, é de lamentar que o legislador não tenha previsto expressamente a possibilidade de, a pedido do Autor, o tribunal poder decretar medidas provisórias simultaneamente com a decisão de levantamento do efeito suspensivo.

Cabe agora analisar os critérios que o tribunal tem ao seu dispor para ponderar sobre o levantamento do efeito suspensivo automático.

Diz o artigo 103.º-A/4 do CPTA que “o efeito suspensivo é levantado quando, devidamente ponderados todos os interesses públicos e privados em presença, os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”. Por outras palavras, o efeito suspensivo deverá ser levantado quando, ponderados todos os interesses suscetíveis de serem lesados, o diferimento da execução do ato seja gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para os outros interesses envolvidos. Daqui resulta a possibilidade de o interesse privado prevalecer sobre o interesse público.

O Professor Mário Aroso de Almeida refere a dependência de demonstração, pelos requerentes, de um periculum in mora associado à demora do processo e ao prolongamento do efeito suspensivo automático a ele inerente. Adicionalmente, é necessário demonstrar que o não levantamento do efeito suspensivo resultará em graves prejuízos, pelo que o tribunal terá de levar a cabo uma ponderação de prejuízos. O Princípio da Proporcionalidade impõe que faça um juízo comparativo dos prejuízos em confronto: por um lado, temos a posição do impugnante, interessado na manutenção do efeito suspensivo automático e, por outro lado, temos a posição do contra-interessado, interessado no levantamento desse efeito. Se desse juízo verificar-se a existência de consequências lesivas desproporcionadas para o contra-interessado, o efeito suspensivo automático deverá ser levantado. Só uma ponderação em termos relativos ou comparativos verdadeiramente acautela todos os interesses suscetíveis de serem lesados.

Esta é a posição suportada pela jurisprudência, nomeadamente, pelo Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 10-09-2020, onde se pode ler, no seu sumário: “O levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação (…) depende (1) da sua manutenção implicar um grave prejuízo para o interesse público ou a produção de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, (ii) e de serem superiores os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo para os interesses da entidade demandada ou dos contra-interessados por contraponto aos que venham a resultar do seu levantamento para o autor da ação de contencioso pré-contratual, segundo um juízo de proporcionalidade”. 


Bibliografia:



Maria Helena Abreu

N.º 57008

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