Processos cautelares
O processo cautelar corresponde a
um processo onde o autor requer ao tribunal que adote certas providências,
visando impedir que se constitua uma situação irreversível ou que se verifiquem
danos de tal ordem penosos que colocam em perigo a utilidade da decisão que se
pretende obter com o processo declarativo
No CPTA este regime vem
estabelecido nos artigos 112º a 134º, onde é referido que estes processos
cautelares têm como linhas orientadoras a instrumentalidade, a provisoriedade e
a sumariedade
No que diz respeito à
instrumentalidade, diz respeito ao facto de o processo cautelar apenas poder
ser desencadeado por quem tenha legitimidade para intentar um processo
principal.
Relativamente à provisoriedade, o
tribunal pode, na pendencia do processo, alterar ou mesmo substituir a decisão
de adotar ou não o enunciado a propósito das providencias cautelares, caso
tenha ocorrido uma alteração significativa, 124º/1
É necessário ter em atenção que o
tribunal não pode dar, através de um processo cautelar aquilo que apenas a
sentença do processo principal pode, ou seja, o que se pretende esclarecer com
esta afirmação é de que a providencia cautelar não pode antecipar, a titulo
definitivo, a constituição de uma decisão que futuramente será proferida no
âmbito do processo principal, ate porque no decorrer do processo principal o
juiz pode chegar a conclusões que não justificam a manutenção da decisão
proveniente do processo cautelar. A providencia cautelar pode antecipar a
título provisório a produção do mesmo efeito que a decisão que se vem a
proferir no processo principal, sendo que este é que vai proferir a decisão a
título definitivo, podendo ser ou não a mesma do processo cautelar.
No que concerne à sumariedade,
esta é uma característica essencial dos processos cautelares, consubstancia-se
no facto de o tribunal apenas ter o dever de proceder a apreciação pouco
detalhada e profunda, de modo a que seja capaz de proporcionar a decisão em
tempo útil. Existe uma proporção entre esta capacidade e o tempo despendido na apreciação
de questões, ou seja, tanto menor for a capacidade de proferir decisões em
tempo útil, maior é o tempo consumido na tal indagação de questões, ou seja,
estas em sede de processo cautelar, não devem ser detalhadamente analisadas.
Razão de ser das providencias
cautelares
No que toca ao objetivo das
providências cautelares, há divergência dentro da doutrina, a maioria da
doutrina refere que tem como finalidade que não se perca a utilidade de uma
ação principal, ou seja, tem como propósito proteger uma situação jurídica que
pode de alguma forma estar ameaçada pela demora da pendencia da ação principal.
Porém, na esfera da finalidade da
propositura de uma providencia cautelar, Rui Pinto e Joana Castanheira refere que “ a tutela cautelar não pode
ter por função salvaguardar
o efeito útil da ação principal, nem pode ter por objeto esse mesmo efeito
útil, como pareceria “ ou seja, a utilidade das providências
cautelares consubstancia-se em assegurar uma posição jurídica de quem veja o
seu direito ameaçado e que tenha justificação e medo de que essa mesma ameaça
venha trazer um efeito irreversível na sua esfera jurídica, assim, como refere
o professor Rui Pinto, “o fundamento é material e a sua eficácia reporta-se
ao direito substantivo e não processual”
Assim, as providências cautelares
afiguram-se com várias finalidades, sendo elas a garantia de um direito, uma
regulação provisoria e uma antecipação da tutela definitiva
No que diz respeito à garantia de
um direito, existem dois tipos de providências, arresto e arrolamento, que
consistem em providencias conservatórias, dado que não permitem que os bens
saiam da esfera do património do requerido. O arresto pode ser requerido quando
o credor tenha justo receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito por
dissipação do ocultação de bens por parte do devedor, ou seja, o arresto
consiste na apreensão de bens que sejam penhoráveis para satisfazer as dividas
dos credores, interrompendo a prescrição do crédito acautelado. Por sua vez o
arrolamento é requerido por aquele que tenha dto a que lhe seja entregue um
certo número de bens, podendo requerer se houver justo receio de extravio ou
dissipação deles. Transpondo este ponto para uma comparação com o processo
civil, o professor Miguel Teixeira de Sousa refere que o arrolamento pode
recair sobre documentos, 403º/1 CPC ou sobre provas pré constituídas e de
antecipação da prova incidir sobre provas constituídas. Este regime tem como
preocupação de conservar de certos bens, tendo em conta o risco de perda ou
desaparecimento destes.
No âmbito da regulação
provisória, consubstancia-se na tutela de uma situação antes que a mesma seja
julgada no âmbito do processo principal. Esta finalidade versa-se no âmbito de
restrição provisoria da poesse, embargo de obra nova, suspensão de deliberações
socais e ainda a suspensão da eficácia do ato administrativo ou da norma. Estas
apenas têm como função evitar que surjam danos e lesões que afetem de forma
gravosa o direito em questão, enquanto a situação não é reguladas
definitivamente na ação principal
Quanto à antecipação da tutela
definitiva, é efetuada através das providências antecipatórias, bastante comuns
na providências de alimentos provisórios, reparação provisoria, etc. havendo
sempre uma antecipação dos efeitos materiais da sentença final.
Espécies de providencias
cautelares
É possível obter diversos tipos
de providencias cautelares, tendo em conta as necessidades de cada caso, 112º
CPTA, sendo que este regime consagra a chamada cláusula aberta. O nº2 deste
artigo 112º faz uma intercessão com o regime civil, dado que refere que as
providencias cautelares a adotar podem ser as que estão tipificadas no CPC,
Podem ser deduzias pretensões
contra os particulares, por particulares ou por entidades publicas. A adoção de
providencias conservatórias visa cautelar de situações jurídicas finais,
estáticas ou opositivas, enquanto que a adoção de providencias antecipatórias
visa cautelar situações jurídicas instrumentais, dinâmicas ou preventivas.
No caso das providencias
conservatórias, o interessado quer manter ou conservar um direito que se
encontra em perigo, de modo que este não seja prejudicado pelas eventuais
medidas que possam a vir ser adotadas. Situação recorrente dos casos em que o
interessando reage contra um ato administrativo de conteúdo positivo, ou seja,
reage contra uma modificação introduzia na ordem jurídica por um ato de
conteúdo positivo, que pretendia que não tivesse sido praticado.
No respeitante às providencias
antecipatórias, está reservada para as situações em que se interessado pretende
obter uma prestação, adoção de medidas que podem envolver ou não a prática de
atos administrativos. Nestes casos o interessado tem em vista obter um efeito
favorável no processo declarativo, como tal, a tutela cautelar tem como
finalidade a intimação a que se adotem medidas para que diminuam as
consequências do retardamento da decisão sobre o mérito da causa. Neste
contexto estão incluídas as pretensões dirigidas à prática de atos
administrativos, em que pode ser necessário uma antecipação, a título
provisório, a constituição de uma situação jurídica nova, que seja equivalente à
situação que se obteria na pendencia do processo declarativo
Pressupostos processuais
A legitimidade para requerer a
adoção de providências cautelares não é de pertença exclusiva dos particulares,
que o fazem em defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos,
tem também legitimidade para propositura de uma providencia cautelar o
ministério publico e a quem quer que atue no exercício da ação popular ou
impugne um ato administrativo com fundamento num interesse direto e pessoal
As providencias cautelares,
segundo o artigo 114º CPTA, podem ser requeridas em momento anterior,
simultaneamente ou apos a propositura da ação principal. Daqui poder-se-ia
entender que não existe qualquer prazo para que se requeira a adoção da
providência
É necessário olhar para o facto
de, por vezes, a propositura da ação estar sujeita a prazos, ou seja, se a ação
não tiver sido proposta dentro deste prazo, já não é possível intentar o
processo cautelar, devendo ser rejeitado de acordo com o disposto no artigo
116º/2/f). se o processo cautelar já se encontrar pendente, extingue-se nos
termos do 123º/1/a)
Caso o tribunal emita uma
providencia cautelar e a manifestação se realizasse na data pretendida, cairia na situação de dar em
definitivo o que é para ser dado em sede de processo declarativo, ou seja, uma
decisão sobre o mérito da causa. Assim a providencia deve ser rejeitada por
manifesta falta de fundamento, devendo o autor avançar para a propositura de
uma ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias
Neste âmbito a jurisprudência tem
entendido, a convolação do processo cautelar em processo principal. Ex acórdão
do TCA note de 25 de janeiro de 2007, processo 678/06 de 1 de março de 2007,
processo 683/06 e de 12 de março de 2009, processo 2236/08 e do TCA sul de 6 de
junho de 2007, processo 2539/07
Critérios de atribuição das
providencias cautelares
Estes critérios vêm definidos no
artigo 120º/1 e 2
Critério periculum in mora
No âmbito do CPTA, este critério
vem regulado no artigo 120º/1, significa que pela mora do processo, os factos
alegados pelo requerente podem requerer algum receio de que se produzam
prejuízos cuja reparação se torne um facto complexo, caso a providencia seja
recusada, ou porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil,
ou porque pode haver prejuízos que acabarão por se produzir ao longo do tempo,
não obstante, a providencia cautelar pode servir para acautelar o risco do
retardamento da tutela que deve ser assegurada pela sentença do processo principal
De ter em atenção que a redação
do CPTA é menos exigente que a norma constante para o processo civil nesta
matéria, dado que a norma do processo administrativo não exige que haja uma
“lesão grave e dificilmente reparável”. O artigo 120º por sua vez usa a
expressão “fundando receio”, ou seja, no CPTA apenas basta que haja uma
probabilidade, que pode ser em maior ou menor medida, dependendo do caso em
concreto
O fundado receio de lesão tem de provir de factos que atestem
perigos reais e certos347, relevando tudo de uma apreciação
ponderada regida por critérios de objetividade e de normalidade - a gravidade e
a difícil separabilidade da lesão receada apontam para um excesso de risco
relativamente àquele que é inerente à pendência de qualquer ação; trata-se de
um risco que não seria razoável exigir que fosse suportado pelo titular do
direito
Critério do fumus boni iuris
A atribuição da providencia
cautelar está dependente de uma reflexão, ainda que superficial, por parte do
juiz, do grau de êxito do requerente no âmbito do processo declarativo. Esta
não pode comprometer nem antecipar o juízo de fundo que cabe redigir na
pendencia do processo principal. Deve ainda ser considerado o processo judicial
e extra judicial.
Lucinda dias da silva refere que
este é um critério prévio aos restantes, ou seja, deve ser o primeiro aspeto a
ter em conta para que se conclua pela procedência ou improcedência da ação
principal, não obstante o STA entende que não há uma ordem especifica de
verificação destes requisitos, devendo ser todos observados sem uma ordem
orientadora
Pela leitura do 120º/1 pode-se
aferir que o legislador, no âmbito do processo administrativo pretende que este
requisito seja verificando posterior ao periculum in mora, dado que este acaba
por ser a característica definidora destes processos cautelares
Critério da ponderação de juízos
Atendendo ao enunciado do artigo
120º/2, para que se atribua uma providencia esta tem também de atender à
formulação de um juízo de valor relativo, fundado na comparação entre os
prejuízos que podem resultar para as partes envolvidas, seja o requerente, seja
para os eventuais titulares de interesses contrapostos, segundo um juízo de
proporcionalidade
Ou seja, a providencia pode se
recusada quando se confirme que a sua atribuição causa danos desproporcionados
em relação aos danos que tinha em vista evitar, esta ponderação envolve assim
os vários interesses públicos e privados.
Neste âmbito, o professor José
Carlos Vieira de Andrade refere “na realidade, o que está em causa não é
ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os
prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da
medida, e tendo em conta as circunstâncias limitadas da providencia cautelar”
Há aqui uma ponderação dos prejuízos que podem ser causados aos interesses que estejam em jogo, tendo em conta os danos que pode causar aos interesses públicos e privados. Muitas situações envolvem uma multiplicidade de interesses públicos e privados em conflito, e o requerente, que tanto pode ser o ministério publico, autarquia local, etc., pode agir em defesa de interesses públicos
Como refere o acórdão de
3/11/2017 do TAF, em que se verificou que no caso em questão não estava
presente o requisito periculum in mora, concluindo assim pela inutilidade da
tutela, para alem de que o tribunal decidiu ainda que as pretensões dos
requerentes não tinham fundamento suficiente para que fosse decretada
providencia cautelar “de facto não resultam do presente processo cautelar
quaisquer elementos que permitam concluir com certeza como pode a pretensão dos
Requerentes vir a ser procedente no processo principal (…) como também não
resultam do processo quaisquer elementos que permitam concluir que o não
decretamento da presente providência cautelar provocará prejuízo de difícil
reparação ou uma situação de facto consumado, irreversível, de impossível reconstituição”
Bibliografia
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Manual do Processo
Administrativo”, Almedina, 5º edição
https://www.oa.pt/upl/%7B6403cc8d-5756-4901-82cb-877c812c9496%7D.pdf
https://ae.fd.unl.pt/wp-content/uploads/2019/10/Sebenta-provide%CC%82ncias-cautelares.pdf
https://trc.pt/processos-cautelares-no-novo-contencioso-administrativo/
https://ae.fd.unl.pt/wp-content/uploads/2019/10/Sebenta-provide%CC%82ncias-cautelares.pdf
Catarina Fernandes
TA4, subturma 4, nº60993
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