Recurso Hierárquico Necessário, um dos "traumas da infância difícil"

I Considerações Iniciais:

A impugnação jurisdicional de atos administrativos pode estar dependente da observância do ónus da prévia utilização pelo impugnante de vias de impugnação administrativas como a reclamação, o recurso hierárquico ou o recurso tutelar, art. 184º e ss CPA (1).

Fala-se da imposição legal de impugnações administrativas necessárias, ou seja, que a prévia utilização da impugnação administrativa, constitui um ónus, na medida em que é necessária caso o autor queira lançar mão da via de impugnação contenciosa.

 

No entanto, o CPTA não exige que os atos administrativos tenham sido objeto de previa impugnação administrativa para que possam ser objeto de impugnação administrativa, como resulta dos artigos 51º e 59º/4/5 CPTA.

O professor regente, Vasco Pereira da Silva, considera que a exigência da impugnação prévia levava ao esgotamento das garantias administrativas como condição necessária de acesso aos tribunais.

Assim, constituía uma das mais persistentes manifestações dos “traumas da infância difícil” do contencioso administrativo, enquanto resquícios dos tempos do administrador juiz (2).

 

II Evolução do Recurso Hierárquico Necessário à luz da Constituição e do CPA

O problema do recurso hierárquico necessário pode-se resumir, essencialmente em 4 períodos:

 

II.I Um primeiro período, que corresponde ao texto inicial da constituição, que no seu art. 268º/3 CRP referia “ é garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer atos administrativos definitivos e executórios (...)”.

Antes da revisão constitucional de 89 o recurso contencioso com fundamento em ilegalidade era constitucionalmente assegurado, pelo menos em relação a todos os atos definitivos e executórios.

 

II.II Um segundo período, que corresponde à revisão constitucional de 1989.

A revisão constitucional de 1989 veio retirar ao art. 268º/4 CRP (antigo art. 268º/3 CRP) a exigência de definitividade e executividade dos atos recorríveis. Este desaparecimento, veio suscitar uma polémica em torno da constitucionalidade da própria figura do recurso hierárquico necessário.

O professor Vieira de Andrade (3), conjuntamente com o TC (4): consideram que a alteração de 89 não implicava a inconstitucionalidade da legislação ordinária que continuasse a exigir que o ato suscetível de recurso tivesse de ser definitivo ou executório ou que estabelecesse outro critério diferente da executividade do ato. são essencialmente 3 os argumentos para sustentar a constitucionalidade:

- O facto de o art. 268º/4 CRP apenas visar conferir aos cidadãos o direito ao recurso contencioso contra um ato lesivo, não leva a que esse direito seja negado pela exigência de interposição prévia de recurso administrativo.

-Ainda que correspondesse a uma norma restritiva de direitos fundamentais análogos a lei só seria inconstitucional se se provasse uma restrição arbitrária e desproporcionada face aos valores justificativos do recurso. Nomeadamente, a unidade da ação administrativa, arts. 277º/2 e 202º/alínea d) CRP e a economia processual no contencioso administrativo.

-Por fim, as vantagens recorrentes dessas impugnações administrativas necessárias: a suspensão da eficácia do ato recorrido, o facto de dispensar o patrocínio de advogado, o facto de ser mais barato e mais rápido, o facto de obrigar à decisão de um órgão administrativo mais qualificado, e por fim, por permitir também o controlo do método.

 

O professor Rogério Ehrahardt Soares, no sentido da constitucionalidade da exigência legal de recurso hierárquico prévio ao exercício do recurso contencioso de anulação defendia que o art. 268º/4 da CRP não impunha a abertura de um recurso contencioso imediato, apenas determinava que não pode recusar-se a garantia contenciosa quando há um ato administrativo. Posição esta que nega qualquer significado à alteração constitucional de 89 do art. 268º/4 CRP (5).

 

Contrariamente a estes professores, temos uma grande parte da doutrina, o professor regente (6) e o professor Paulo Otero a defender a sua inconstitucionalidade  pela afetação de vários princípios constitucionais.

Pode-se sustentar a inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário com base em 4 princípios constitucionais:

- Princípio constitucional da plenitude dos direitos dos particulares, art. 268º/4 CRP, na medida em que vedar a possibilidade de ir a juízo não pode estar limitado por garantias administrativas, uma vez que equivale a uma verdadeira negação do direito fundamental de recurso.

- Princípio constitucional da separação entre a administração e a justiça, art. 114º, 205º e 266º CRP. 

Independentemente da existência da garantia administrativa, não pode o particular ser impedido de ir a tribunal, nem ver o seu acesso condicionado à justiça por uma exigência prévia de recurso.

-Princípio constitucional da desconcentração administrativa, art. 267º/2 CRP, na medida em que devem ser os órgãos com competência jurisdicional a exercer essa função.

- Princípio da efetividade da tutela, art. 268º/4 CRP, em que o efeito preclusivo da impugnabilidade da decisão administrativa reduz o prazo de impugnação de atos administrativos, o que consequentemente conduz à inutilização da possibilidade do exercício do direito.

 

Para o Sr. Professor Paulo Otero (7) após a revisão de 1989 não é possível afirmar que o exercício do direito de recurso contencioso apenas é aplicável aos atos definitivos e executórios: o critério da definitividade foi substituído pelo critério da lesão dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, o que se traduz num afloramento do princípio da efetividade da tutela.

Ou seja, basta ver se este ato lesa algum destes direitos ou interesses para que seja passível de recurso, segundo a letra do art. 268º/4 CRP. Igualmente quando está em causa a lesão de uma posição subjetiva de um particular.

Para o Sr. Professor Paulo Otero admitir a solução contrária, ou seja, admitir a definitividade do ato como pressuposto processual é ignorar que houve uma revisão constitucional.

Refere ainda este ilustre professor que continuar a exigir a definitividade vertical do ato como pressuposto do recurso contencioso de atos que lesem interesses e direitos legalmente protegidos é fazer uma interpretação da constituição (art. 268º/4 CRP) conforme à lei (art. 25º/1 LPTA).

No entanto, é a lei ordinária que se deve subordinar e adaptar à constituição e não ao contrário, o que leva a uma inconstitucionalidade superveniente do art. 25º/1 LPTA. 

Isto na opinião dos professores Gomes Canotilho e do Professor Paulo Otero.

 

II.III Um terceiro período, que correspondeu à reforma do CPTA em 2002/2004.

Nas normas que estão do art. 50º ao art. 54º do CPTA, não se prevê em nenhuma delas o recurso hierárquico necessário (8). 

No art. 51º/1 o legislador refere que qualquer ato administrativo a qualquer momento pode ser impugnado.

O legislador permite que sejam impugnados atos confirmativos ou de execução, atos que não são inovadores, que não são reguladores.

No art. 54º permite-se a impugnação de atos eficazes.

No entanto, apesar de em norma alguma se prever o recurso hierárquico necessário, a doutrina não se tornou pacifica.

 

Por um lado, temos o professor regente Vasco Pereira da Silva que refere que o recurso hierárquico,  é inconstitucional e ilegal,  e que não estava previsto no Código de Processo, e que acabava por ser  inútil porque na prática nem autor do ato nem o superior hierárquico mudam a decisão, na medida em que confirmam sempre a decisão do subalterno.

 

Por outro lado, temos o professor Freitas do Amaral e o professor Mário Aroso de Almeida, que referem que esta alteração significa um afastamento da regra geral do CPTA e que em regra deixa de ser exigido o recurso hierárquico necessário.

No entanto, introduziam uma limitação face ao seguido pelo professor regente, na medida em que consideravam que a revogação da regra geral não implicava a revogação das normas especiais que exigissem no caso concreto o recurso hierárquico necessário.

 

Sendo que em relação a esta limitação o professor regente entende que se não há nenhuma referencia à necessidade de uma impugnação prévia, deve-se considerar como afastada ainda que subsistisse na lei administrativa, ainda que subsistisse sem objeto.

 

II.IV Um quarto período, que corresponde à alteração do CPA de 2015.

O CPTA não exige que os atos administrativos tenham sido objeto de previa impugnação administrativa para que possam ser objeto de impugnação administrativa, como resulta dos artigos 51º e 59º/4/5 CPTA.

 

No entanto, o CPTA não afasta as múltiplas determinações legais avulsas que instituem impugnações administrativas necessárias, pelo que se a lei especial consagrar a prévia utilização de uma impugnação administrativa é necessária para se poder aceder à impugnação judicial.

Pelo que a lei especial nestes casos institui um requisito adicional do qual depende a impugnabilidade jurisdicional desse tipo específico de ato administrativo.

O art. 185º/2 CPA refere que as reclamações e os recursos têm carácter facultativo, salvo se a lei os denominar como necessários, sendo que apenas pode ser por lei e não por regulamento.

Mas este é o critério que o CPA institui para o futuro.

 

O DL nº 4/2015 de 7 de janeiro que aprovou a revisão do CPA, nas suas disposições transitórias aplicáveis às previsões normativas sobre a matéria que constam de leis anteriores à entrada em vigor da revisão de 2015 do CPA, estabelece que as impugnações administrativas existentes à data da entrada em vigor do presente diploma só são necessárias quando previstas em lei que utilize uma das seguintes expressões:

a) a impugnação administrativa em causa é necessária 

b) do ato em causa existe sempre reclamação ou recurso;

c) a utilização da impugnação administrativa suspende ou tem efeito suspensivo dos efeitos do ato impugnado.

 

Pelo que parece claro que esta alteração consagrou a tese dos professores Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida.

 

No entanto, esta alteração não deixou de trazer divergências na doutrina:

 

Por um lado, o professor Mário Aroso de Almeida (9) que defende que apenas está em causa a revogação da regra geral do recurso hierárquico necessário, não implicando a revogação de eventuais regras especiais com essa exigência e não implicando o afastamento de se estabelecerem exigências semelhantes em lei especial.

 

Por outro lado, temos o professor regente, que não segue a posição anteriormente referida.

Para este professor “para além de inconstitucional, na nossa ordem jurídica, a reclamação e o recurso hierárquico necessário são também ilegais, uma vez que não estão previstos como pressuposto processual de impugnabilidade (não vem previsto no CPTA) e era essa a única razão que sustentava a impugnação necessária” (10).

 

 

(1) + (9)  Mário Aroso de Almeida, “Manual de Processo Administrativo”, 2ª Edição, 2016

(2) Vasco Pereira da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2ª Edição, 2013

(3) José Carlos Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa”, 10ª Edição, Almedina

(4) Acórdãos nº 495/96 e nº 499/99 do Tribunal Constitucional

(5) “O Ato administrativo”, Scientia  Ivridica, tomo 39, 1990

(6) Vasco Pereira da Silva, “Ventos de Mudança no Contencioso Administrativo”, 2020

(7) Paulo Otero, “As garantias impugnatórias dos particulares no código do procedimento administrativo”, Scientia Ivridica, 1992, (nº 235/237)

(8) + (10) Vasco Pereira da Silva, em sede de aula teórica, 2021

 

Patrícia Caseiro

Aluna nº 60977

Ano 4º, subturma 4