Serão os atos administrativos de conteúdo negativo verdadeiramente inimpugnáveis?
Antes de mais, cabe fazer uma breve introdução sobre a ação de impugnação de um ato administrativo.
A impugnação de atos administrativos apenas tem por objeto a anulação e declaração de nulidade de tais atos. Quanto á declaração inexistência do ato administrativo, não constitui objeto do processo impugnatório na medida em que num processo com esse objeto o autor propõe-se precisamente a demonstrar que não foi praticado um ato administrativo.
Os arts. 50º a 65º do CPTA referem-se a pressupostos processuais de cujo preenchimento depende a dedução em juízo da impugnação de atos administrativos, isto é, referem os aspetos que um ato administrativo tem que ter para que possa ser alvo de uma ação de impugnação.
Assim, por regra, todos os atos administrativos são impugnáveis, pelo que para os atos administrativos a impugnabilidade apenas depende do simples preenchimento do conceito, isto é, da reunião dos respetivos elementos constitutivos, pelo que, desde que tenhamos um ato administrativo temos um ato impugnável (art. 51º/1 CPTA).
O conceito de ato administrativo resulta do art. 148º CPA que o define como a decisão que no exercício de poderes jurídico-administrativos visa produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta.
Assim, tendo uma decisão (e nem só os atos finais dos procedimentos administrativos têm conteúdo decisório, pois também os atos praticados ao longo do procedimento administrativo podem conter decisões) que produz efeitos externos (pretendem afetar direitos ou interesses de entidades exteriores àquela que os pratica) numa situação individual e concreta, teremos um ato administrativo pelo que este será impugnável.
Mas, a impugnabilidade de um ato não é assim tão linear, pelo que neste âmbito colocam-se algumas questões, nomeadamente quanto à possibilidade de impugnação de atos administrativos de conteúdo negativo.
Isto porque, ao contrário do que sucedia no regime anterior do CPTA o conceito de ato administrativo impugnável não compreende hoje os atos administrativos de conteúdo negativo[1].
De acordo com o regime do CPTA apenas os atos de conteúdo positivo podem ser, com efeito, objeto de um processo de impugnação dirigido á respetiva anulação ou declaração de nulidade.
É o que resulta do art. 67º/1 b) que admite que contra um ato de indeferimento de um ato administrativo ou de recusa de apreciação de requerimento dirigido á pratica de um ato administrativo, seja deduzido um pedido de condenação á pratica do ato.
Tal foi introduzido com a reforma do contencioso administrativo de 2004, tratando-se de uma concretização do direito constitucional de tutela jurisdicional efetiva, presente no artigo 268.º/4 da CRP, na medida em que inclui também a determinação da prática de atos administrativos legalmente devidos.
Além do mais, do art. 51º/4 resulta que quando seja deduzido um pedido de anulação de um ato administrativo de conteúdo negativo, o tribunal deve convidar o autor a substituir a petição, por o pedido formulado não ser o adequado, podendo haver, depois lugar á substituição das contestações que já tenham sido apresentadas, se tal for necessário.
Se o autor não corresponder ao convite que o tribunal lhe tenha dirigido para substituir a petição, deve entender-se naturalmente, que a não substituição obsta ao prosseguimento do processo, conduzindo à absolvição da instância. Trata-se de um afloramento da regra do art. 87º/7.
O professor Vasco Pereira da Silva, considera que, tendo em conta, que a condenação e a impugnação são duas espécies de pedidos que correspondem à mesma ação, a ação administrativa especial, não se levantam, aqui, problemas de justiça ligados à não utilização do meio processual adequado.
Nas palavras de Mário Aroso de Almeida o art. 51º,nº4 “ao impor ao juiz a prolação de um despacho de aperfeiçoamento para efeito da substituição da petição, quando contra um ato de indeferimento ou de recusa da apreciação de requerimento tenha sido deduzido um pedido impugnatório e não o adequado pedido de condenação à prática do ato devido, pretende harmonizar o requisito da impugnabilidade dos atos administrativos, a que este artigo 51.º se refere, com 0 objeto e os pressupostos processuais do pedido de condenação à prática de ato devido”.
Já anteriormente á revisão de 2015, o professor Mário Aroso de Almeida defendia que o art. 51º/4, só tinha em vista as situações em que, contra o ato de indeferimento, tivesse sido deduzido um pedido de estrita anulação, isto é, a anulação do ato e nada mais, pois, se pelo contrário o autor além de ter pedido a anulação, tivesse, igualmente pedido a condenação á prática do ato devido, não haveria razão para se aplicar o disposto no art. 51º/4 e substituir a petição.
O autor considera que o importante era que o pedido de condenação da prática do ato tivesse sido deduzido, uma vez que ao lado dele, o pedido de anulação da recusa seria irrelevante, como resultava do art. 66º/2 (que estabelece que a eliminação do ato de indeferimento “resulta diretamente da pronuncia condenatória”), na medida em que o tribunal não tem que anular o negativo.
Mas, porquê esta solução? A solução descrita é a consequência que decorre do facto dos tribunais administrativos terem passado a poder condenar a administração à prática de atos administrativos que ela tenha ilegalmente recusado ou omitido.
Assim, deve-se entender que entre a prática á condenação de atos devidos, a qual proporciona uma tutela mais efetiva, e a anulação de atos administrativos, que proporciona uma proteção menos intensa, se estabelece o tipo de relação que geralmente a ação de condenação estabelece com as ações que proporcionam uma tutela menos intensa, como sucede com as ações declarativas.
Sendo que resulta do pressuposto do interesse processual, enquanto concretização do princípio da economia processual que o autor deverá escolher a forma de ação que lhe proporciona uma maior tutela judiciária, ou seja, a ação de condenação.
Isto porque, em regra, quando alguém se dirige a um tribunal administrativo para reagir contra a inércia ou recusa da administração, o sujeito tem um interesse em obter uma decisão que proporcione a obtenção do ato pretendido, logo o autor deve fazer valer o seu direito á pratica desse ato, o que só poderá acontecer no âmbito de um processo de condenação da administração, pois é esta a pronuncia que assegura uma tutela efetiva da posição do autor, até porque é a única que lhe confere o titulo executivo que o habilita a lançar mão do adequado processo executivo caso a administração persistir no incumprimento dos seus deveres.
Tendo em conta que a ação de condenação é a indicada para reagir perante atos administrativos de conteúdo negativo, cabe analisá-la.
O poder conferido, no CPTA, aos tribunais administrativos de procederem à determinação da prática de atos administrativos legalmente devidos, isto é, de condenarem a Administração à prática desses atos é uma das mais importantes inovações operadas pela reforma da justiça administrativa, levada a cabo em 2003.
A aludida consagração legal, nos artigos 66.º e seguintes do CPTA surge como corolário da previsão, no n.º 4 do artigo 268.º da CRP, que prevê como característica do princípio da tutela jurisdicional efetiva, a possibilidade de os tribunais condenarem a Administração à prática de atos, quando legalmente devidos.
Conforme se extrai do preceituado no artigo 66.º do CPTA, a condenação à prática de atos devidos pode ocorrer quer nas situações em que exista uma omissão por banda da Administração, quer exista uma recusa da prática de um ato, exigindo, o n.º 1 do referido preceito, como requisito para a condenação à prática de atos devido que a recusa ou omissão sejam ilegais.
Deste modo, segundo o art. 67º/1 b), conjugando com os já mencionados arts. 66º/2 e 51º/4, um tipo de situação em que pode ser pedida a condenação da administração à prática de um ato administrativo é aquele em que esta indefere uma pretensão que perante ela tenha sido deduzida através de um requerimento.
Segundo Mário Aroso de Almeida, mesmo quando tenha havido lugar á pratica de um ato de indeferimento o objeto do processo não se vai definir por referência a esse ato, uma vez que a eliminação da ordem jurídica do ato de indeferimento ocupa um papel secundário, pois o que verdadeiramente é discutido não é o ato (indeferimento), mas a questão sobre o qual ele se pronunciou.
O que releva é que se reconheça que a decisão que o tribunal venha a proferir em sentido contrário àquele que resultava do ato tem o alcance de remover da ordem jurídica a definição que ele tinha introduzido, constituindo a administração no dever de emitir uma nova pronúncia respeitando o caso julgado formado pela decisão judicial.
Ou seja, o que está aqui subjacente é o facto do tribunal ao decidir contrariamente ao que resultava do ato em causa, remove da ordem jurídica os efeitos que o mesmo teria provocado, logo a administração fica investida no dever de emitir um novo ato que esteja de acoro dom a decisão do tribunal.
A demonstrar que em caso de indeferimento por parte da administração o caminho a seguir é a ação de condenação encontram-se vários acórdãos, nomeadamente:
No Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 15.09.2016 (Proc. 00584/14.6BEPRT)[2] é possível ler logo no sumário que “o meio processual adequado para reagir contra atos administrativos de indeferimento é a ação administrativa especial de condenação à prática de ato devido, e não o processo de impugnação com vista á mera anulação ou declaração de nulidade do ato em causa”.
No referido acórdão uma sociedade anónima (SGPS, S.A) interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, proferida em 27/01/2016 que absolveu o Instituto de Segurança Social, I.P. do pedido formulado na presente ação administrativa especial, na qual, em suma, era requerida a anulação do ato de indeferimento tácito do pedido de restituição das quotizações e contribuições indevidamente pagas desde 31 de Março de 2009, assim como, a condenação da Segurança Social à prática do ato de deferimento do pedido de restituição das quotizações e contribuições indevidamente pagas desde 31 de Março de 2009 e finalmente, a restituição do montante indevidamente pago pela Recorrente à Segurança Social.
Contudo, segundo Mário Aroso de Almeida, não se configura de excluir liminarmente que, em situações excecionais, possa existir uma necessidade de tutela que justifique a impugnação de atos de indeferimento. Em sentido contrário Ana Gouveia Martins[3].
A questão tem sido amplamente discutida na doutrina alemã e a conclusão a que lá se chegou e que Mário Aroso de Almeida considera equilibrada é a seguinte:
1º) Em princípio não é possível a impugnação de atos administrativos de indeferimento porque, pelas razões enunciadas a via de reação adequada contra esses atos não é a de impugnação, mas a de condenação à prática do ato ilegalmente recusado ou omitido (trata-se da solução que inspira o nosso art. 51º/4).
2º) A impugnação pura e simples de atos de indeferimento é, no entanto, admitida a titulo excecional, desde que o autor justificadamente assuma que não pretende obter o ato ilegalmente recusado, mas apenas o reconhecimento judicial de que o ato de indeferimento foi ilegal e a sua remoção da ordem jurídica, e seja de admitir que ele tem um interesse processual em obter uma tal previdência que não é satisfeita com a condenação á pratica do ato devido.
Enquadra-se aqui o exemplo sugerido na doutrina alemã, de quem pretenda ver removido da ordem jurídica um ato ilegal de indeferimento de um projeto de construção que se tinha erroneamente fundado no argumento de que esse projeto violaria disposições urbanísticas aplicáveis, apenas para não ver precludida a possibilidade de mais tarde vir a concretizar esse projeto, embora o autor não esteja interessado em obter, para já, a correspondente autorização e, portanto, em pedir a condenação da Administração á sua emissão, uma vez que teria abandonado a intenção de avançar de imediato com a construção.
Este tipo de situações são vistas com desconfiança pelo professor Vasco Pereira da Silva[4], que alega ser teoricamente difícil de conceber situações em que possa existir esta utilidade autónoma. Aliás, segundo o professor, quanto ao exemplo dado, a pretensão do autor de vir a construir o empreendimento no futuro prova isso mesmo, uma vez que com a condenação poderia construir tanto no futuro como no presente.
E deverá ter idêntico tratamento situações em que a lei substantiva associe eventuais consequências lesivas para o interessado pelo ato de indeferimento, nomeadamente quando o ato se reporte a situações já pré-existentes, em termos de se poder admitir que a pura eliminação desse ato da ordem jurídica (por via da ação de impugnação) tem uma utilidade autónoma para o interessado sem que para o efeito seja necessária a condenação da administração á pratica de um ato administrativo de conteúdo positivo (neste exemplo seria evitar ou eliminar as consequências lesivas que provém do indeferimento do ato).
Já não se enquadrará aqui a situação de quem, embora pretenda a emissão do ato ilegalmente recusado e não justifique a existência de um interesse autónomo na mera remoção do ato de indeferimento, pretenda optar pela via da impugnação com o objetivo de delimitar o objeto da discussão em juízo.
Para Vieira de Andrade[5] são ainda casos em que é possível o indeferimento sem condenação à prática do ato legalmente devido, aqueles em que o sujeito que impugna o ato tem direito à anulação ao invocar um interesse de facto ou difuso, mas em que não pode pedir a condenação por não ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido e dirigido à emissão do ato.
Este autor aponta ainda o caso em que o particular tem o direito de impugnar para pedir a declaração de nulidade, quando já passou o prazo da ação condenatória.
Em suma, para se admitir a possibilidade de impugnação de um ato de indeferimento (ilegal) é necessário que haja um interesse, uma utilidade autónoma para o interessado, não estando, portanto, relacionada com a condenação á prática do ato devido.
Sendo que nas situações excecionais em que o autor consiga justificar a existência de um interesse autónomo na anulação, assumindo fundamentadamente que não pretende obter o ato devido porque lhe basta o reconhecimento da ilegalidade do ato de recusa e a sua remoção da ordem jurídica, admite-se, excecionalmente, o pedido de anulação do ato de recusa.
Mas, para tal é necessário que se preencham dois requisitos:
1) O autor deve demonstrar que da anulação do ato de recusa resulta para ele uma utilidade que dá resposta a uma necessidade efetiva de tutela judicial.
2) Deve demonstrar que essa utilidade não será proporcionada pela condenação à prática do ato administrativo em causa.
Assim, se se conseguir demonstrar que os interesses do sujeito estão acautelados através da ação de impugnação do ato de indeferimento, deve-se segundo alguma doutrina, permitir esta forma processual, não sendo necessário recorrer á ação de condenação.
Por fim, cabe ainda aludir aos casos de atos de conteúdo ambivalente, uma vez que estes também possuem, em parte, um conteúdo negativo.
Analisando os atos da Administração verifica-se que nem todos os atos são completamente positivos ou negativos, em relação aos seus destinatários.
Existem atos com conteúdo parcialmente negativo e conteúdo parcialmente positivo, em que existe um indeferimento parcial da posição do particular, mas também um deferimento parcial desta.
Nestas situações em que a pretensão do interessado foi parcialmente indeferida, segundo Mário Aroso de Almeida o particular não tem interesse no indeferimento do ato, pois este ainda lhe proporcionou um benefício, e a sua anulação iria privá-lo desse benefício sem substituí-lo automaticamente por outro, assim a solução mais indicada para este autor é o recurso a uma ação de condenação, que revoga, por substituição, o ato anterior.
Já o Professor Vieira de Andrade, não tem dúvidas quanto à impugnação autónoma destes atos, uma vez que considera que se tratam de atos positivos.
Os atos administrativos ambivalentes são atos que têm efeitos distintos para diferentes destinatários, isto é, para uns têm uma componente positiva e para outros um conteúdo negativo. Exemplo: ato de adjudicação favorável em relação a um destinatário, frustrando as expetativas dos demais participantes.
Relativamente a este caso, um dos argumentos plausível seria dizer que o ato de adjudicação modifica a ordem jurídica, tem conteúdo positivo, consequentemente, o caminho mais viável seria a impugnação. O problema reside no facto de a impugnação apenas afastar o ato da ordem jurídica, não vai permitir obter o ato considerado devido pelos demais concorrentes e o que ele pretende é uma substituição do ato, pois o ato de adjudicação em causa é contrário aos seus próprios interesses.
Por essa razão parece preferível a dedução de um pedido de condenação à prática do ato devido, solução também preconizada pelo Professor Mário Aroso de Almeida, contrariamente ao Professor Vieira de Andrade, que com o argumento da positividade do ato, defende que se deve recorrer à impugnação do ato administrativo.
De todo o modo, face a estas situações, de maneira a evitar qualquer inconveniente, uma estratégia que pode ser utilizada pelo autor consiste na cumulação do pedido de impugnação do ato administrativo com o pedido de condenação à prática de ato devido, à luz do artigo 47º, n.º 2, alínea a) do CPTA. E se assim o sujeito optar, então já não será aplicado o artigo 56º, n.º4 do CPTA, como explicado anteriormente.
A propósito dessa faculdade pode colocar-se outra questão: é realmente uma faculdade ou pode ser imposto um ónus de cumulação dos pedidos?
Se o a autor se limitar a pedir a condenação, sem pedir a impugnação do ato administrativo, segundo o professor Mário Aroso de Almeida não seria imposto este ónus de cumulação uma vez que quando o interessado pede a condenação à prática do ato administrativo, substituindo aquele ato que considera ilegal, total ou parcialmente, então, está, implicitamente a pedir a remoção daquele ato da ordem jurídica, ou seja a pedir a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência do ato administrativo.
Já a situação inversa, isto é, pedir a impugnação, mas já não a condenação á prática do ato devido, levantará duvidas quanto à não existência do ónus de cumular os pedidos.
Quanto a este assunto é de referir o Acórdão do Tribunal Central administrativo do Sul, de 07.05.2020 (Proc. nº509/14.4BECTB-A)[6] que refere, desde logo no sumário que “em sede de ação administrativa é possível cumular um pedido impugnatório com um pedido de condenação á prática do ato devido”.
No presente caso, resulta da petição inicial que foi cumulado um pedido impugnatório com um pedido de condenação à prática de ato devido.
A este respeito o acórdão refere que nos termos do art.º 4.º, n.º 2, alínea a) do CPTA, decorre que qualquer pedido do tipo impugnatório pode ser cumulado com pretensões condenatórias visando a prática do ato devido.
Destaca ainda o facto de na análise da cumulação de pedidos não se ter de se olhar ao mérito da pretensão, mas tão-só à verificação de uma relação de prejudicialidade ou dependência entre os pedidos formulados. E essa relação existe quando está em causa uma ação de impugnação e uma ação de condenação.
Quanto á questão de se a cumulação de pedidos pode consubstanciar um ónus o tribunal refere que neste contexto, em que se reage ao indeferimento do pedido do administrado pode-se “considerar irrelevante formular um pedido impugnatório”, se se visar a condenação á prática de uma ato devido. Indo ao encontro da ideia desenvolvida pelo professor Mário Aroso de Almeida.
Conclui-se, deste modo, que regra geral os atos administrativos de conteúdo negativo não são impugnáveis, sendo a interposição de uma ação de condenação á prática do ato devido a forma correta de reagir contra os mesmos.
Bibliografia:
ALMEIDA, Mário Aroso, Manual de Processo administrativo
ANDRADE, José Carlos Vieira de, Justiça Administrativa, pp. 116-120
Apontamentos das aulas teóricas lecionadas pelo Prof. Vasco Pereira da Silva
CUNHA, Ana Gouveia e Freitas Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo
SILVA, Vasco Pereira, Em busca do ato administrativo perdido.
SILVA, Vasco Pereira, O contencioso administrativo no divã da Psicanálise
Márcia Moreira Loureiro (nº aluno: 61128)
[1]Tem-se um ato administrativo de conteúdo negativo quando, a decisão da administração se reveste de conteúdo negativo (conclui que o não pode praticar o ato em causa, recusando a sua emissão). Além do indeferimento expresso da pretensão, pode-se, ainda, considerar atos administrativos negativos o silêncio da administração face a um pedido e a omissão do comportamento devido.
[3] Ana Gouveia e Freitas Martins Cunha, A tutela cautelar no contencioso administrativo, p. 231 - 233
[4] Vasco Pereira da Silva, O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, p. 385
[5] José Carlos Vieira de Andrade, Justiça administrativa, pp. 116 - 120
Comentários
Enviar um comentário